سایت مرجع دانلود پایان نامه -پشتیبانی 09199970560

پایان نامه مدیریت قرارداد در زمان فسخ

ارسال شده در سایت پایان نامه

پایان نامه بررسی مدیریت قرارداد در زمان فسخ

 مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری

از لحاظ حقوقی امکان انعقاد قرارداد توسط اشخاص حقوقی حقوق عمومی وجود دارد و می‌توان اعتبار قرارداد را منوط به صلاحیتی دانست که در مجموعه مقررات به آن اشاره و در عین حال توسط مقامات اداری رعایت شده است یا آن‌که اگر اشخاص عمومی صلاحیت دخالت در موضوعی را دارند، می‌توانند به نوبه خود آن موضوع را با توسل به قرارداد نیز انجام دهند. در چند سال اخیر، قراردادهای اداری توسعه قابل توجهی داشته‌اند. این توسعه پایدار بوده است. نقش دولت در این زمینه بسیار پررنگ بوده است، چراکه دخالت زیاد دولت در رشد اقتصاد به توسعه روز افزون این نوع از قراردادها دامن زده است. چنین قراردادهایی اجازه مداخله شرکت‌های خصوصی در تامین و عرضه خدمات عمومی را می‌دهد. همچنین این قراردادها باعث پذیرش بهتر نقش دولت در انجام اعمال عمومی شده‌اند. برخی معتقدند که دولت از این طریق توانسته است تا تسلط خود را در جامعه بسط دهد. برخی دیگر نیز بر این اعتقاد هستند که جایگاه دولت از این طریق به یک شهروند نزدیک شده است. اساساً می‌توان گفت که قراردادهای اداری از این جنبه دارای اهمیت فراوانی هستند که تقریبا شاید بیش از 50 درصد از بودجه عمومی، صرف انعقاد چنین قراردادهایی می‌شود. به عنوان مصادیق این نوع قراردادها می‌توان به قراردادهای عمرانی یا برخی از روابط کارمندان با اداره که براساس قرادادهای پیمان‌کاری است، اشاره کرد. به این ترتیب می‌بینیم که این نوع قراردادها در حقوق اداری اهمیت فوق‌العاده‌ای دارند و در خیلی از این موارد هم قانون، دستگاه‌ها را مقید کرده است که از طرق خاصی قرارداد را منعقد کنند، یعنی در حقیقت تحت قرارداد اداری این کار انجام شود.

در نظام حقوقی ایران باید این مطلب جا بیافتد که قراردادهای اداری تابع احکام حقوق عمومی هستند. بینش حقوقی اشتباهی در نظام حقوقی ایران حاکم است مبنی بر این‌که به خصوص در اکثر دادگاه‌ها بینش حقوق خصوصی بر آنها حاکم است.

در قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 1383، خریدهایی که  دولت می کند، اگر از میزان خاصی که در مورد خریدهای عمده وجود دارد، تجاوز کند، باید خرید این کالاها از طریق مناقصه باشد. البته ما معتقد هستیم که خوشبختانه در نظام حقوقی ایران مانند کشور فرانسه، نظام‌های اداری را به دو دسته تقسیم می‌کنند. یکی سیستم وحدانیت است و سیستم دیگر عبارت است از سیستم دوگانگی. در سیستم وحدانیت گفته می‌شود که فقط یک نوع حقوق وجود دارد و همه تابع حقوق خصوصی هستند. اختلاف موجود چه بین فرد و دولت باشد و چه بین افراد با یکدیگر باشد، هیچ فرقی نمی‌کند و همه در یک محکمه تابع حقوق خصوصی رسیدگی خواهد شد. اما در سیستم دوگانه که ما و کشور فرانسه جزو آنها هستیم، کلاً با نظام اول فرق دارد. در مورد تفاوت این دو نظام حقوقی باید گفت که در کشور ایران همانند کشور فرانسه اعتقاد بر این است که حقوق حاکم بر روابط افراد از یک طرف و حقوق حاکم بر روابط فرد و دولت از طرف دیگر با هم فرق دارند و در واقع دو نظام حقوقی داریم. یکی نظام حقوقی حقوق خصوصی و دیگری نظام حقوقی حقوق عمومی است. همچنین در این سیستم گفته می‌شود که 2 نوع دادگاه وجود دارد. اگر رابطه بین افراد دچار آشفتگی شود، این مسأله در محاکم مربوط به حقوق خصوصی باید رفع اختلاف رسیدگی شود.

گفتار اول: قواعد شكلي انعقاد قرارداد

در قراردادهاي خصوصي آزادي اراده طرفين جز در موارد استثنايي، يك اصل است. طبق ماده ۱۰ قانون مدني قراردادهاي خصوصي تا جايي كه مخالف قانون نباشد معتبر است. اما مديران دستگاه هاي دولتي نماينده اداره متبوع خود هستند نه مالك آنچه تحت اداره آنهاست. مدير يا رئيس، مالك اموال  اداره تحت مديريت خود نيست. نماينده فقط همان اختياري را دارد كه قانون به او اعطا كرده و به رسميت شناخته باشد است. در اينجا اصل بر آزادي اراده نيست. زيرا، رياست غير از مالكيت است. به اين ترتيب انعقاد معاملات دولتي از جهات مختلف با محدوديت ها، ممنوعيت ها و رعايت تشريفات متعددي روبروست.

بند اول: محدودیت های  قبل از انعقاد قرارداد

محدوديت در انتخاب طرف قرارداد؛ مثل ماده ۱۶ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت كه نيروهاي مسلح را مكلف كرده است مهمات و تجهيزات خود را از سازمان صنايع دفاع، شركت سهامي صنايع الكترونيك و سازمان هاي صنايع هوائي و سازمان هاي وابسته و يا مورد تأیيد وزارت دفاع تأمين نمايند.

مواد ۱۰۷ و ۱۰۸ همان قانون نيز دستگاه هاي دولتي را ملزم كرده است، در صورت وجود دانش فني مورد نياز يا توليد داخلي مواد پرتوزا يا دستگاه هاي مرتبط با پرتوهاي يون ساز يا غير يون ساز آن را حسب مورد از صاحبان اين دانش يا سازنده داخلي خريداري نمايند و حق خريد آنها را از فروشنده خارجي ندارند. همچنين، لزوم رعايت تشريفات مزايده و مناقصه و ممنوعيت مداخله كارمندان دولت در معاملات دولتي نيز ازموارد محدوديت در انتخاب طرف قرارداد براي دستگاه هاي دولتي به شمار می روند.

محدوديت  در شكل (نوع) قرارداد؛ به اين معنا كه در مواردي شكل و نوع قرارداد در خود قوانين ذكر شده و نمايندگان دولت حق انتخاب شكل ديگري از قرارداد را ندارند. به عنوان مثال مطابق بندهاي الف و ب ماده ۸۸ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت، دستگاه هاي دولتي مجازند ارائه خدمات اشاره شده در اين ماده را فقط در سه روش خريد خدمات از بخش غير دولتي، مشاركت با بخش غير دولتي يا واگذاري مديريت به بخش غير دولتي آن هم صرفاً به اشخاصي كه داراي صلاحيت فني و اخلاقي و پروانه فعاليت از مراجع ذيربط باشند؛ به بخش خصوصي واگذار نمايند. محدوديت در مدت قرارداد؛ اين محدوديت نيز در قوانين مختلف ذكر شده است.

به موجب ماده ۳۷ قانون ارتش جمهوري اسلامي و ماده ۲۴ قانون مقررات استخدامي سپاه و آئين نامه مربوطه و مقررات مشابه در نيروي انتظامي، خريد خدمات اشخاص فقط براي مدت محدود و حداكثر تا يك سال كه بيش از دو بار ديگر قابل تمديد نخواهد بود؛ مجاز شمرده شده است. مثال ديگر، بند ب الحاقي ماده ۸۶ قانون وصول برخي درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مى باشد. به موجب اين بند اجاره دادن ساختمانها و امكانات دولتي به بخش خصوصي، با رعايت شرايط مندرج در اين بند فقط تا مدت يك سال يا كمتر مجاز شمرده شده است.[1]

بند دوم: ممنوعيت های  قبل از انعقاد قرارداد

دستگاه هاي دولتي در مواردي از انجام بعضي از معاملات ممنوع هستند. دريافت هدايا و كمك هاي نقدي يا غير نقدي (موضوع ماده ۴ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت)، خريد اتومبيل هاي خارجي و خريد يا اجاره هواپيما، خريد و فروش هاي كالاهاي داخلي و خارجي و صادرات و واردات اين نوع كالاها براي دستگاه هايي كه فعاليت بازرگاني جزو وظايف آنها نيست؛ (موضوع مواد ۳۰، ۳۱ و ۵۰ قانون مذكور) از جمله موارد ممنوعيت هاي قانوني دستگاه هاي دولتي به شمار مى روند. بعلاوه، صلاحيت هاي اداري هرگز از حقوقي نيستند كه دارنده آن بتواند آن را به ديگري واگذار نمايد، مگر در مواردي كه قانون چنين اجازه اي را داده باشد. عدم  قابليت واگذاري صلاحيت به غير، يك اصل و قاعده حقوق اداري است.

تعداد مواردي كه انجام معامله مشروط به تصويب مراجع خاصي مى باشد، كم نيستند. در اين مورد    مى توان به اصول ۷۷ ، ۸۰ ، ۸۱ ، ۸۲ ، ۸۳ و ۱۳۹ قانون اساسي به ترتيب در مورد لزوم تصويب     عهدنامه ها و قراردادهاي راجع به گرفتن و دادن وام يا كمك هاي بلاعوض داخلي يا خارجي، دادن امتياز تشكيل شركت به خارجيان، استخدام كارشناسان خارجي، فروش نفايس ملي و صلح دعاوي استناد كرد كه تصويب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شوراي اسلامي يا هيأت وزيران است. صلح دعوي در صورتي كه طرف اختلاف ايراني باشد، بايد به تصويب هيات وزيران و چنانچه طرف دعوي خارجي باشد، به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد. تلقي اين گونه موارد به عنوان تشريفات قبل از تصويب به خاطر آن است كه اين گونه قراردادها بدون تصويب منعقد نميگردند و حتي در صورت امضاي آنها موجب تعهدي حقوقي براي دولت نخواهند شد.

بعلاوه، به موجب مقررات مختلف، از جمله قانون محاسبات عمومي و قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت، واگذاري يا فروش اراضي و املاك دولت در مواردي موكول به تصويب هيأت وزيران است. ضمن اينكه در مورد اراضي نيروهاي مسلح، تصويب فرمانده معظم كل قوا نيز از تشريفات ضروري براي واگذاري اراضي محسوب مى گردد. بعضاً در مورد معاملات شركت هاي دولتي، تصويب هيأت مديره و در مورد معاملات شهرداري ها، تصويب شوراي شهر ضروري است.

لزوم رعايت تشريفات مزايده و مناقصه چيزي است كه براي همگان واضح و روشن است. مزايده و مناقصه نه تنها باعث محدوديت در انتخاب طرف قرارداد می شود؛ بلكه، موجب محدوديت آزادي اراده طرف دولتي در تعيين قيمت مورد معامله يا موضوع قرارداد نيز خواهد شد.

در قراردادهاي خصوصي، استفاده از نظر مشورتي، يك اقدام احتياطي براي رعايت منافع و مصالح فرد است؛ ولي استفاده از آن اجباري نيست. در حالي كه دولت در مواردي بدون جلب نظر كميسيون مربوط يا اخذ نظر كارشناس رسمي، حق امضاي قرارداد را ندارد. به عنوان مثال به موجب تبصره ۴ بند د ماده ۸۸ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت، تعيين ميزان اجاره بها و قيمت گذاري اموال منقول و غير منقول، با جلب نظر سه نفر از كارشناسان رسمي  دادگستري ممكن خواهد بود. تصويب اسقاطي يا مازاد بر نياز بودن اموال منقول در كميسيون مربوطه نيز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباري قبل از انجام معامله  به شمار مى رود.

بند سوم: اهلیت طرفین

براي صحت معاملات در قراردادهاي پیمانکاری، داشتن اهليت از شرايط اساسي است. ولي در قراردادهاي دولتي، علاوه بر اهليت، صلاحيت مقام اداري نيز از شرايط اساسي درستي معامله به شمار    مى آيد. در قراردادهاي دولتي بحث اهليت كمتر مبتلا به است. زيرا كاركنان دولت با داشتن يك سري شرايط خاص به استخدام درآمده اند و فقدان اهليت (مگر در موارد استثنايي مثل محجور شدن به دليل عارضه جنون در حين خدمت) معمولاً مطرح نمى شود.

مسئله اهليت از امور وابسته به شخصيت انسان است در حالي كه صلاحيت از مقوله نيابت و نمايندگي است. مقام اداري براي انعقاد هر قرارداد بايد به اين نكته توجه كند كه آيا از نظر قانون اختيار انتخاب طرف قرارداد يا تعيين مبلغ قرارداد يا اختيار ايجاد تعهد براي دستگاه دولتي را دارد يا نه؟ در اينجا اصل بر آزادي اراده مقام اداري نيست؛ بلكه مقام اداري تا آن حد اختيار دارد كه قانون به وي اعطا كرده است.

بند چهارم: كتبي بودن قرارداد

كتبي بودن قراردادهاي دولتي، از شرايط اجتناب ناپذير و از لوازم نظام اداري و بروكراسي است. اگر چه در حقوق خصوصي، هر قراردادي ممكن است به ايجاب و قبول، حتي با لفظ و بدون اينكه نوشته اي رد و بدل گردد؛ منعقد گردد؛ ولي كتبي بودن قرارداد در نظام حقوق اداري از ضروريات غير قابل انكار است. هر چند در معاملات جزئي مثل خريد اقلام مصرفي و كم ارزش، نوشتن قرارداد به معني اخص كلمه ضروري نيست؛ با اين حال هزينه كردن تنخواه دولتي در جهت مصارف مورد نياز، مستلزم ارائه فاكتورهاي مربوطه است كه عملاً توافقات روزمره را به شكل كتبي منعكس خواهد كرد.

دستگاه هاي اداري مكلفند به منظور حفظ منافع دولت و بيت المال و براي اطمينان از اجراي تعهدات و تأمين پيش پرداخت ها، تضمين مناسب از طرفهاي قراردادهاي دولتي اخذ نمايند. تكليف به اخذ تضمين و نوع تضمينات قابل قبول، در ماده ۶ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت و آئين نامه اجرايي اين ماده ذكر شده است.

[1]– اصول حاکم بر تنظیم و انعقاد، ص85.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 

مطالب مشابه را هم ببینید

141985615752731

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید فروش آرشیو پایان نامه روی دی وی دی

aca@

academicbooks@

پایان نامه ادبیات و فرهنگ عامه در دیوان صیدی تهرانی
پایان نامه بررسی پدیده دوپایایی نوری در سیستمهای کوانتومی مختلف
پایان نامه رابطه هوش اخلاقی و مهارت های اجتماعی با عملکرد تحصیلی دانش آموزان دبیرستان های عشایری شیر...
پایان نامه سنجش بنیادهای نظری و مواد اعلامیه جهانی حقوق‌بشر با مبانی و آموزه‌های قرآن و نهج‌البلاغه
پایان نامه رشد اضطراب و مشکلات خواب در معتادان تحت درمان با متادون و معتادان گمنام