سایت مرجع دانلود پایان نامه -پشتیبانی 09361998026

پایان نامه شناخت تحلیلی مبنای ضمان معاوضی

ارسال شده در سایت پایان نامه

پایان نامه بررسی شناخت تحلیلی مبنای ضمان معاوضی

تعريف ضمان معاوضى‏

قبل از تعريف ضمان معاوضى بهتر است مختصرى در مورد تعريف «ضمان» و «معاوضی» به طور مجزا سخن برانيم.

ضمان: ضمان واژه‏اى عربى مى‏باشد كه در لغت به معناى ملتزم شدن، پناه دادن، كفالت كردن، پذيرفتن و در برداشتن به كار رفته است[1]. وجه تسميه ضمان در حقوق، آنست كه آنچه در ذمه مديون است در ذمه ديگرى قرار مى‏گيرد و ذمه ضمان آنچه را در ذمه مضمون عنه بوده است در بر مى‏گيرد[2].

غزالى در تعريف ضمان بيان داشته است كه «ضمان عبارت از وجوب رد شى‏ء يا رد بدل آن به مثلش يا قيمت آن مى‏باشد». همچنين الحمویى معتقد است كه «ضمان عبارتست از رد مثل يا قيمت مال تلف شده»[3].

معاوضی: در اصطلاح عبارتست از دادن چیزی و در قبال آن بدلی گرفتن[4] معاوضی در حقوق، هر عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می‌کند بدون ملاحظه این‌که یکی از عوضین، مبیع ردگیری ثمن باشد[5].

معاوضی در فقه عبارتست از عقدی که به موجب آن یک طرف چیزی رادر قبال دریافت چیزی دیگر به تملیک طرف خود در می‌آورد و بنابراین نفس مبادله و تملیک و تملک دوجانبه در تعریف معاوضی از عناصر مهمی است، هر چند که میان ایشان رد و بدل شده از حیث قیمت و ارزش هیچ‌گونه تناسبی نداشته باشند. از این رو به عقودی که در آن‌ها معاوضه صورت می‌پذیرد «عقد معاوضی» اطلاق می‌شود که در برابر تصرفات یک جانبه به کار برده می‌شود[6]. با اين مقدمه، حال به تعريف ضمان معاوضى مى‏پردازيم.

حقوق‌دانان در تعريف ضمان معاوضى و فقها در مبحث بيع با بيان تلف مبيع قبل از قبض به بحث در خصوص موضوع ضمان معاوضى و شرايط تحقق و آثار و ساير جنبه‏هاى آن پرداخته‏اند.

سخن از ضمان معاوضى و آثار آن هنگامى مطرح مى‏شود كه مال يا اموال مورد انتقال در قرارداد، يا در اثر حادثه‏اى خارجى و قهرى و خارج از اقتدار و توانايى طرفين و بدون دخالت يا تقصيرى از ناحيه آنها تلف و نابود گردد و تسليم آن متعذر گردد و يا اجرا و انجام تعهد يكى از متعاقدين به همين سبب غيرممكن شود. در نتيجه چنين امرى طرفى كه طبق قرارداد عهده‏دار ضمان معاوضى است متحمل خسارات و زيان‏هاى حاصله مى‏گردد و تعهد طرف مقابل ممكن است با حق مطالبه خسارات وارده به كلى ساقط و مرتفع شود.

ضمان معاوضى در ق.م. ايران تعريف نگرديده است و در هيچ مورد چه در بخش تعريف عقد و بيان قواعد و مقررات كلى عقود و تعهدات و چه در قسمت مربوط به بيان عقود معيّن و قواعد و احكام آن‏ها ذكرى از اين عبارت و موضوع به بيان نيامده است اما آثار و نتايج ضمان معاوضى در اين قانون آمده است.

نويسندگان حقوقى ايران در ذيل بحث از موارد مذكور با بيان تلف مبيع قبل از قبض به اين موضوع پرداخته‏اند.

در تعريف ضمان معاوضى بيان داشته‏اند كه: «زيان تلف مبيع قبل از تسليم به مشترى به عهده بايع است و اين مسئوليت را ضمان معاوضى مى‏گويند[7]

برخى ديگر در تعريف ضمان معاوضی عنوان نموده‏اند: «در عقد بيع اگر مبيع پيش از تسليم به مشترى در اثر حادثه‏اى تلف شود، از كيسه بايع است و بايد ثمن مال تلف شده را به مشترى باز گرداند، اين مسئوليت تلف را در اصطلاح، ضمان معاوضى مى‏گويند»[8].

آوردن عقد بيع در اين تعريف مى‏تواند به لحاظ غلبه و كمال باشد و نه حصر، چون عقد بيع كاملترين فرد از عقود معاوضى است و بسيارى از احكام و قواعد آن در ساير عقود جارى است. فى‏الواقع اين ضمان، اختصاص به عقد بيع و تلف مبيع نداشته بلكه در تمام عقود معاوضى ايجاد مى‏شود.

نيز در تعريف آن آورده‏اند كه: «هر گاه در عقود معاوضى، تلف يا اتلاف موضوع معامله به حكم قانون موجب ضمان گردد و ضمان از همان مال تلف شده حساب شود، اين ضمان را ضمان معاوضى گويند[9]

اين تعريف چارچوب مشخصى را براى ضمان معاوضى معين نكرده است. همچنانكه در اين تعريف اشاره‏اى به اينكه ضمان معاوضى در چه مرحله‏اى از مراحل رابطه قراردادى ايجاد مى‏گردد و اينكه اين ضمان بر عهده چه كسى مى‏باشد ندارد، همينطور  تأثير ضمان معاوضى بر قرارداد و تعهدات طرفين مشخص نگرديده است. در تعريف مزبور اتلاف موضوع معامله به عنوان يكى از اسباب تحقق ضمان معاوضى معرفى گرديده است، در صورتى كه اين نظر مخالف با ماده 387 ق.م. ايران بوده و در فقه اسلامى موضوعى مورد اختلاف مى‏باشد و فقط عده‏اى از فقها اتلاف مبيع توسط بايع را در حكم تلف قهرى و موجب ضمان مى‏دانند[10].

بنابراين ضمان معاوضى را مى‏توان مسئوليتى دانست كه در عقود معاوضى بدنبال تلف موضوع معامله و يا تلف قهرى يكى از عوضين مطرح مى‏شود و مسئوليت تلف بر عهده يكى از متعاملين قرار مى‏گيرد به گونه‏اى كه مسئوليت ضامن از همان مال تلف شده است (نه التزام به پرداخت خسارت به صورت مثلى يا قيمى).

همچنين اين ضمان را در مقابل ضمان قهرى كه ناظر بر جبران خسارت به صورت مثل يا قيمت مال تلف شده است مى‏دانند[11]. خلاصه اينكه، در اثر عقد بيع براى طرفين تعهدى ايجاد مى‏شود كه به موجب آن فروشنده و خريدار در مقابل يكديگر ضامن و مسئول شناخته مى‏شوند. فروشنده متعهد به تسليم مبيع به خريدار و خريدار متعهد به پرداخت ثمن يا قيمت به فروشنده مى‏شود. اين نوع تعهد و ضمان را كه در عقود معاوضى صحيح جريان دارد ضمان معاوضى مى‏گويند. اما چنانچه مبيع پس از تشكيل عقد و قبل از تسليم به‏ خريدار در دست فروشنده تلف شود طبق قاعده «كل مبيع تلف قبل القبض من مال بايعه» ضمان معاوضى مبيع بر عهده بايع آن است و نيز با توجه به معناى ضمان در عقود معاوضى و وحدت ملاك اين قاعده چنانچه ثمن هم پس از تشكيل عقد و قبل از تسليم به فروشنده در دست خريدار تلف شود ضمان معاوضى بر عهده مشترى است.

تعريف فسخ‏

1. معنی لغوی

فسخ در لغت به معنى نقض يا باز كردن آمده است.

2. معنی اصطلاحی

در اصطلاح فقهى و حقوقى نيز از معناى لغوى خود محجور نمانده و فسخ عقد به معنى بر هم زدن عقد است. در اصطلاح حقوقى پايان دادن به وجود قرارداد به اراده يكى از طرفين عقد يا شخص ثالث مى‏باشد[12]. فقها گفته‏اند كه فسخ در مقابل ابقاى عقد است. يعنى نقيض ابقاى عقد، رفع آن است كه از رفع عقد تعبير به فسخ مى‏شود[13].

فسخ نه تنها اثر عقد را رفع مى‏كند بلكه خود عقد را هم كه از گره خوردن اراده د. طرف پديد آمده بود نقض مى‏كند و از بين مى‏برد[14].

واژه فسخ مختص به عقود و قراردادها نمى‏باشد بلكه شامل ايقاعات نيز هست. بنابراين فسخ ايقاعات نيز به شرط آنكه قانون آنرا منع نكرده باشد صحيح خواهد بود براى مثال فسخ شفعه كه به موجب قانون منع نشده است صحيح مى‏باشد[15].

لازم به ذكر است كه اصطلاح فسخ در مورد عقود و ايقاعات جايز نيز بكار مى‏رود.

وقوع فسخ در قراردادهاى لازم منجر به خاتمه يافتن قرارداد از زمان وقوع مى‏باشد. در فقه اماميه و حقوق ايران اثر فسخ نسبت به آينده است و تأثيرى در گذشته ندارد.

همچنين گاهى فقها و حقوق‌دانان كلمه فسخ را در موارد ديگرى نيز به كار برده‏اند. مثلاً شيخ انصارى فسخ را در عبارت ذيل به كار برده است: «اگر موجب، قبل از قبول، فسخ كند ايجاب لغو مى‏شود»[16]. در اين جا هنوز قراردادى به وجود نيامده و مراد از فسخ ايجاب، پس گرفتن و منصرف شدن و از بين بردن آن است.

فسخ، انحلال ارادى و يكجانبه عمل حقوقی توسط يكى از طرفين عقد يا شخص ثالث است و با انفساخ متفاوت است چرا كه انفساخ انحلال قهرى و خود بخود عقد است.

[1]. القاموس الفقهى، در يك جلد، (دمشق: دارالفكر، 1998).

[2].  سيد حسن امامى، حقوق مدنى (تهران: نشر دادگستر، 1385)، ج 2، ص 252.

[3]. الجراح، شفيق، القانون المدنى، العقود (المساه (عقدالبيع) (دمشق: منشورات جامعه دمشق، الطبعة الخامسه، 1992م).

[4]. الواسطی الزبیدی، تاج العروس، پیشین، ج 10، ص 105.

[5]. محمدجعفر جعفری‌لنگرودی، ترمینولوژی حقوق (تهران: نشر میزان، ]بی‌تا[)، ص 669-668.

[6]. مسعود انصاری و  محمدعلی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی (تهران: ]بی‌نا[، 1387)، ج 3، ص 1884.

[7]. سيدحسين صفايى، دوره مقدمات مدنى، پیشین، ص 290.

[8].  ناصر كاتوزيان،  عقود معين، چاپ چهارم (تهران: نشر بهمن، ]بی‌تا[)، ش ‏136، ج 1، ص 187.

[9].  محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، پیشین، ص 423.

[10].  ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه، چاپ سوم (قم: مدرسه الامام اميرالمؤمنين(ع)، ج 2، ص 362.

[11].  ناصر كاتوزيان، قواعد عمومى قراردادها، چاپ دوم (تهران: نشر میزان، 1376)، ج 4، ص 108.

[12].  مهدى شهيدى،  سقوط تعهدات، چاپ دوم (تهران: مجد، 1382)، ص 94.

[13].  سيد محمد فشاركى، الرسائل فشاركيه (قم: موسسة النشر الاسلامى، 1413هـق)، ص 450.

[14]. محمدكاظم خرم‌شاهی، حاشيه على المكاسب (تهران: وزارت ارشاد اسلامى، 1406هـق)، ص 143.

[15].  محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوق(تهران: گنج دانش، 1387)، ج 4، ص 2802.

[16]. شيخ انصارى، مكاسب (تبريز: چاپ سنگى، مطبعة الاطلاعات، 1370)، ص 101.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 

مطالب مشابه را هم ببینید

141985615752731

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید فروش آرشیو پایان نامه روی دی وی دی

aca@

academicbooks@

پایان نامه تعارض صلاحیت کشورها در زمینه اجرای قانون
پایان نامه بهینه ­سازی خواص تشعشعی لایه­ های نازک
دانلود پایان نامه بررسی پدیده فمنیسم و تحلیل محتوای نشریات پیام زن و زنان در این مورد از سال 70 تا 7...
پایان نامه عوامل موثر در وقوع لغزش لایه های زمین در منطقه هشتجین خلخال با رویکرد در برنامه ریزی محیط...
پایان نامه رابطه ی کیفیت زندگی کاری و تعارض کار-خانواده با تعهد سازمانی کارکنان