سایت مرجع دانلود پایان نامه -پشتیبانی 09199970560

پایان نامه دیدگاه کنوانسیون بیع بین الملل در خصوص ایجاب عام

ارسال شده در سایت پایان نامه

پایان نامه بررسی دیدگاه کنوانسیون بیع بین الملل در خصوص ایجاب عام

معنای استصناع

استصناع در لغت از ماده صنع و بر وزن استفعال به معنای “طلب احداث یا انجام کاری” است.ابن منظور در لسان العرب ذیل ماده صنع می گوید:

و استصنع الشی:دعا الی صنعه[1]

و در اصطلاح حقوقی:”بیعی است مقرون به سفارش مصنوعات یدی:کسی که از صاحب صنعتی،تقاضای ساخت اتومبیلی می کند با این قید که صانع،مصالح و مواد را از خود بدهد و روی آن مواد عمل کند. این قرارداد بین سفارش دهنده و سفارش پذیر،از جمله عقود مرکب است و ترکیبی است از اجاره عمل و بیع.”[2]

لکن معانی گوناگونی برای استصناع ذکر شده است:برخی استصناع را “توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیء معین دانسته اند؛که در این توافق نامه هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن بر عهده سازنده است. “[3] و برخی به جای کلمه استصناع از عقد استصناع سخن به میان آورده و گفته اند:”مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را که می سازد،به ملکیّت اودر آورد؛در عین حال قراردادی میان این دو به امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد.”[4]

از تعاریف فوق چنین به نظر می‌رسد که توافق باید با صاحبان صنایع و صرفاً جهت ساخت کالا باشد؛ در حالی که همانگونه که گفتیم استصناع به معنای طلب احداث یا انجام کاری است. بنابراین می‌توان گفت: استصناع علاوه بر ساخت کالا،ارائه خدمات مانند: طراحی یک پروژه مطالعاتی و تحقیقاتی را نیز شامل می‌شود.

بند دوم: ماهیّت عقد استصناع

سؤالی که پیش می آید این است که آیا این عقد در چارچوب عقدهایی نظیر: بیع، اجاره، جعاله و… قرار می گیرد یا این که عقد مستقلی است؟

در این خصوص آیت ا… شاهرودی در مقاله ای تحت عنوان استصناع (سفارش ساخت کالا) به توجیهات پنجگانه برای صحت استصناع پرداخته و سپس هر یک از آنها را مورد نقد وبررسی قرار داده است. توجیهاتی که برای صحت استصناع بیان گردیده، عبارتست از:

1.استصناع،عقد مستقلی است که مانند دیگر عقود لازم برای دو طرف عقد الزام آور است.

2.استصناع، یکی از اقسام عقد بیع است.

3.استصناع، یکی از اقسام عقد اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله است.

4-استصناع، ترکیبی از چند عقد است.

5-استصناع عقد نیست، بلکه امر به ساختن است به نحو تضمینی.

لکن ایشان با بیان وجوه فوق، به طریقی بر توجیهات خدشه وارد ساخته و توجیهی که بر اساس آن صحت عقد استصناع را می‌پذیرند،این است که آن را از عقد مستقل، خارج و در قالب عقد بیع قرار می‌دهند.[5]

آیت ا…مؤمن قمی نیز در این خصوص مقاله ای ارائه نموده اند؛ که کلام ایشان را به طور مختصر نقل می‌کنیم:

“سفارش ساخت” سه قسم است:

1-گاهی پس از گفتگوهای لازم میان طرفین قراردادی امضاء می شود که مطابق آن،سازنده مقداری از مصنوعات خود را به ازای قیمت مشخص به ملکیّت سفارش دهنده در می آورد و سفارش دهنده هم این ملکیّت را می پذیرد.در این صورت،تملیک و تملّک قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد.

در این مورد تفاوتی بین این قرارداد و بیع ملاحظه نمی شود؛جز این که کالای مورد معامله ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن؛ یعنی بیع نمی شود؛ به عبارتی اگر کالای مورد سفارش،موضوعی جزئی باشد، نظیر: سفارش ساخت کشتی مشخصی که مقداری از آن ساخته شده است،این سفارش در حقیقت فروختن کالای موجود است؛ مشروط بر این که مقدار باقی مانده بدان ضمیمه شود و این نوع معامله بیع است؛البتّه به شرط این که خصوصیّات مشخص باشد و سازنده، کشتی را با خصوصیّات معیّن به اتمام رساند.امّا اگر کالای مورد سفارش امری کلّی باشد،مصداقِ بیع سلم[6] خواهد بود و باید تمام شرایط بیع سلم از جمله: دریافت قیمت، پیش از متفرق شدن فروشنده و خریدار از مجلس عقد، در این قرارداد نیز موجود باشد.امّا اگر تمام قیمت در مجلس و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود، گرچه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، لکن باعث باطل شدن این قسم از عقد نمی شود؛زیرا با صدق عنوان بیع بر این معامله و اطلاق آیه “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ”بر آن،حکم به صحت عقد می شود.

2-موردی که میان سفارش دهنده و سازنده عقد قرارداد قطعی بسته می شود؛ مبنی بر این که سازنده،کالا رابسازد و پس از ساختن،آن را به سفارش دهنده بفروشد.این قسم بیع محسوب نمی شود؛ زیرا در این قرارداد تصریح شده که خرید و فروش پس از ساخت انجام شود؛

لکن این قسم مصداق قطعی بر عقد است و بر اساس سخن خداوند”اُوفوا بِالعقود” بر هر یک از طرفین قرارداد واجب است که به قرارداد و آنچه بدان ملتزم شده اند وفا کنند.[7]

3-دراین قسم، صرفاً مواعده ای میان طرفین صورت می گیرد و هیچ کدام به چیزی التزام نداده‌اند؛ بدون شک قرارداد بسته شده میان آنها توأم با اطمینان نیست و هر یک از طرفین آشکارا بیان کرده که ملزم نیست بر طبق این قرارداد عمل کند و هیچ دلیل شرعی هم وجود ندارد که هر دو یا یکی از آنها به بیش از آنچه توافق کرده اند، ملزم باشند. بنابراین قسم سوم بیع نیست.[8]

یکی از پژوهشگران[9] در مقاله ای تحت عنوان اوراق بهادار استصناع(سفارش ساخت) ابزاری برای سیاست پولی، کلام آیت ا… مؤمن را بشرح ذیل قابل مناقشه دانسته است:

“سخن آیت ا…مؤمن در خصوص قسم اول مبنی بر این که:”اگر تمام قیمت در مجلس عقد و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود، گرچه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، امّا باعث باطل شدن آن نیز نمی‌شود؛ زیرا با صدق عنوان بیع بر آن، مشمول “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ”خواهد شد.” قابل تأمل است؛زیرا اگرموضوع بیع امر کلّی باشد و تمام قیمت در مجلس عقد پرداخت نشود،مورد از موارد خروج از عنوان سلم به شمار نمی رود؛ بلکه از موارد سلم است ولی به علت دارا نبودن شرایط صحت،عقد سلم باطل تلقی شده و احکام وضعی سلم بر آن بار نخواهد شد. نیز چنانچه موضوع بیع امرکلّی باشد و کالا در آینده تحویل داده شود،یا ثمن در مجلس عقد داده می شود که در این صورت بیع سلم صدق می کند و یا ثمن داده نمی‌شود که در این صورت بیع کالی به کالی[10] می شود؛ که طبق نظر مشهور فقیهان باطل است. پس، چگونه می توان گفت: گر چه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند،لکن عقد صحیح خواهد بود و اطلاق “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ”بر آن بلامانع است.

این پژوهشگردر مقاله خویش سعی بر آن داشته که عقد استصناع را در جایگاه مصداقی از عقد جعاله تصحیح نماید.او بر اساس تعریفی که امام خمینی از جعاله بیان می دارد:

“الجعاله هی الالتزام بعوض معلوم علی عمل محلل مقصود،أوهی إنشاء الالتزام به،أو جعل عوض معلوم علی عمل کذلک،و ألامر سهل.”[11]

“جعاله التزام به عوض معلومی در قبال انجام عمل حلالی که مقصود است یا این که انشاء التزام به عوض معلوم است یا قراردادن عوض معلومی بر عمل مشخص است و امر آسان است.”[12]

بر این نظر است که چنانچه جعاله را ایقاع بدانیم،در این صورت می توان استصناع را در چارچوب جعاله خاص که عامل آن معیّن است،قرار داد. بدین شکل که شخص حقیقی یا حقوقی به پیمانکار معیّنی اعم از فرد یا مؤسسه پیشنهاد دهد، که هرگاه فلان طرح مشخص را با ویژگیهای معینّی اجرا کند،مبلغ مشخصی را در زمان بندی خاص به او خواهد داد؛در این صورت فرد حقیقی یا حقوقی پس از انجام کار مبلغ اعلام شده را از جاعل مطالبه می کند.اگر جعاله را عقد قلمداد کنیم،استصناع به ویژه در موارد ساخت طرح ها و پروژه‌های گوناگون اقتصادی، می تواند مصداق روشنی از جعاله باشد.[13]

همچنین نظردکتر کاتوزیان این است که:” این بحث بیشتر به مفهوم بیع و تعریف آن باز می گردد؛ به بیان دیگر اگر بیع تملیک عین باشد،چنانکه در تعریف ماده 338 قانون مدنی[14] آمده است، فروشِ مال آینده را نباید بیع نامید؛تراضی درباره بیع است.

بر عکس،هرگاه بیع، عقدی تعریف شود که ثمره آن تملیک است،باید عقد مربوط به تملیک مال آینده را”بیع”گفت.در هر حال نفوذ عقد را باید پذیرفت؛ بنابراین چنان چه مبیع کلّی باشد،لزومی ندارد که فروشنده مصداقی از آن را هنگام عقد داشته باشد؛مانند: موردی  که خریدار ساختن کالای معیّنی را به فرشنده سفارش می‌دهد؛ زیرا در این مورد عقد بیع، عهدی است و در اثر عقد مالی به خریدار تملیک نمی‌شود و فروشنده عهده دار تهیّه و تملیک آن است و در واقع مبیع صورت ویژه ای از کلّی است؛ بنابراین اگر شرکتی از کارخانه هواپیما سازی ده فروند هواپیما بخرد که ظرف دو ماه تحویل داده شود،ضرورتی  ندارد که هنگام امضای قرارداد،کارخانه، هواپیما را آماده داشته باشد؛ ولی اگر پس از امضای پیمان،کارخانه از بین برود یا شرکت سازنده آن منحل گردد،بیع باطل خواهد شد.(ماده 372 ق.م)[15]

[1] -ابن منظور الافریقی المصری،محمد بن مکرم،منبع پیشین،صفحه209.

[2] -ماده 2628قانون مدنی اتیوپی به نقل از لنگرودی،دکتر محمد جعفر،منبع پیشین ،واژه شماره 287،صفحه 78.

4-هاشمی شاهرودی،سید محمود،مجله فقه اهل بیت،”استصناع(سفارش ساخت کالا)”،شماره19-20،صفحه 3.

[4] -مؤمن قمی،محمد،مجله فقه اهل بیت،”استصناع(قرارداد سفارش ساخت)”،شماره11-12،صفحه201.

[5] -هاشمی شاهرودی،سید محمود،منبع پیشین،صفحه3 تا24.

[6] -بیع سلم: بیعی است که مبیع، کلی در ذمه،به صورت نسیه و ثمن نقد باشد و فی المجلس به قبض در آید.در قدیم کشاورزان تهیدست عمده سلم فروشان بودند و بنکدارها عمده سلم خران بودند.در این بیع مبیع کلی در ذمّه است.

[7] -این قسم مشمول ماده 10 قانون مدنی است.

[8] – مؤمن قمی،محمد،منبع پیشین،صفحه201تا239.

[9] -نظر پور،محمد نقی،اوراق بهاداراستصناع(سفارش ساخت) ابزاری برای سیاست پولی.

[10] -فیض،دکتر علیرضا،در مبادی فقه و اصول،صفحه285 چنین نوشته:”بیع دین به دین،بیع کالی به کالی،و آن بیعی است که ثمن  و مثمن(کالا و بها) در آن مدت دار باشند.این بیع باطل است دکتر امامی نیز در منبع پیشین،صفحه443 چنین بیان نموده:” بیع کالی به کالی است.”لکن دکتر لنگرودی در مبسوط در ترمینولوژی حقوق،جلد دوم،این دو را از هم جدا دانسته است.

[11] – خمینی،سید روح ا…،مترجم:موسوی همدانی،سید محمد باقر،تحریر الوسیله،جلد سوم،صفحه 70،مؤسسه انتشارات دار العلم،1387.

[12] -منبع پیشین،صفحه 70.

[13] -نظر پور،محمد نقی،منبع پیشین.

[14] -ماده 338 قانون مدنی:”بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم”.

[15] -ماده372 قاتوت مدنی: “اگر نسیت به بعض مبیع بایع قدرت بر تسلیم داشته باشد و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد،بیع نسبت به بعض که قدرت بر تسلیم داشته صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است”.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 

مطالب مشابه را هم ببینید

141985615752731

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید فروش آرشیو پایان نامه روی دی وی دی

aca@

academicbooks@

پایان نامه مطالعه وابستگی کمی ساختار – فعالیت سری پیریمیدینو پیریمیدین ها
پایان نامه نمایندگی های الگو برای نمایندگی های ناکارا به منظور ارتقای کارایی آنان
پایان نامه بررسی الگوی پیش بینی ترس از صمیمیت بر اساس سبک‏های دلبستگی و سبک‏های پردازش هویت به تفکیک...
پایان نامه ارشد بررسی شکاف بین انتظارات و ادراکات دانشجویان نسبت به کیفیت خدمات آموزشی دانشگاه
پایان نامه رشته روانشناسی:مقايسه ويژگی‌های شخصیتی و تعاملات اجتماعی کودکان ابتدايی معتاد به اينترنت ...