سایت مرجع دانلود پایان نامه -پشتیبانی 09361998026

پایان نامه تفاوت نکول برات با ساير انواع نکول

ارسال شده در سایت پایان نامه

پایان نامه بررسی تفاوت نکول برات با ساير انواع نکول

عقد ميان برات دهنده و دارنده برات

به دليل اهميت اين بحث دلايل و انتقادات را بررسي خواهيم کرد. اولين اشکالي که به اين نظر وارد است آن است که اگر برات دهنده و دارنده برات شخص واحدي شوند براتي صادر شده ولي عقدي به وقوع نپيوسته است. البته مي توان به اين پاسخ داد که اگر دارنده و دهنده شخص واحديباشند در واقع از ماهيت برات بودن خارج و تبديل به چک خواهد شد. دومين نقد به اين نظريه آن است که اين نظريه قادر به توجيه روابط ظهرنويسان نيست چون ظهرنويسان برات دهنده را نمي شناسند و عقدي ميان آن ها و براتکش صورت نگرفته است. به اين نقد هم مي توان پاسخ داد که در قراردادهاي جمعي هم اين مشکل وجود دارد و هر راه حلي براي توجيه عقد بودن قراردادهاي جمعي مي شوند در اين جا هم حاکم خواهد بود.

اشکال ديگر آن است که اين نظريه از تبيين ماهيت رابطه ميان برات‌گير با هريک از برات دهنده و دارنده برات عاجز است و هيچ تحليل درستي نمي کند. به اين هم مي توان پاسخ داد که اين هم ويژگي قراردادهاي جمعي است و با راه حل ارائه شده در قراردادهاي جمعي قابل توجيه است و تنها در اين قرار داد، برات‌گير مديون اصلي برات خواهد شد و مشکلي ايجاد نخواهد کرد.

اشکال ديگر اين نظريه آن است که اين نظريه رابطه صدور برات با رابطه مبنايي را تبيين نمي کند؛ در حالي که ماهيت برات بايد به گونه اي تحليل شود که ايفاي تعهد براتي، ايفاي تعهد رابطه مبنايي را درپي داشته باشد. مي توان به اين اشکال هم پاسخ داد که با عقد جديد برات، پس از ايفاي تعهد برات گير، ديني برذمه دارنده برات ايجاد مي شود که با ديني که دارنده برات از برات دهنده قبل از صدور برات داشته تهاتر مي شود.

اما مهم ترين اشکال وارد بر اين نظريه آن است که دارنده برات در اين نظريه صرفاً سند برات را قبض مي کند و اين در عالم خارج فقط يک قبض به همراه رضاست و نمي توان آن را قصد انشاي دارنده برات تصور کرد؛ به دليل آن که اگر فرض شود دارنده برات هيچ قصد انشايي هم نکند بازهم برات معتبر خواهد بود و با اثبات عدم قصد هم برات باطل نخواهد شد. البته شايد بتوان به اين عقد نيز چنين پاسخ داد که اصل عدم استناد ايرادات مبنايي دارنده اول و برات دهنده مستثني شده و دارنده اوليه با اثبات عدم قصد مي تواند از مسئولان براتي خارج شود و اينکه هنوز اين عقد پابرجاست را مي توان براساس نظريه قراردادهاي جمعي قابل توجيه دانست؛ مگر آن که منتقدان اين نظريه عقود جمعي را نيز منکر باشد که بحث در مورد آن نظريه خارج از بحث اين تحقيق خواهد بود. البته باز هم مي توان نقدي وارد کرد که راجع به دارندگان بعدي سند نمي توان توجيه يافت؛ يعني حتي اگر دارندگان بعدي اثبات کنند که قصد نداشته اند باز هم عقد آن ها پابرجاست. منتها اين اشکال در سايه مدل مرحوم نائيني قابل پاسخ گويي مي باشد.

بند دوم:عقد ميان برات دهنده و برات گير

شايد به دليل پذيرش انتقادهاي به نظريه قبلي و اينکه دارنده برات صرفاً رضاي خود را اعلام داشته است و قبض در عالم حقوق صرفاًيک امر تکويني است و قصد انشايي از آن برنمي آيد به سمت اين نظريه رفت که عقدميان برات‌گير و برات دهنده واقع مي شود به طوري که برات‌گير صرفاً ذمه خود را مشغول خواهد کرد. منتها به اين نظريه چندين ايراد مي توان وارد کرد. اول آن که بايد ميان ايجاب و قبول فاصله زماني عرفي وجود داشته باشد در حالي که در اين عقد اين فاصله زماني زياد را مخصوصاً در روابط تجاري که بايد سرعت در عمليات تجاري وجود داشته باشد نمي توان پذيرفت. مي توان به اين ايراد پاسخ داد که فاصله ميان ايجاب و قبول بايد عرفي باشد و عرف تجارت اين فاصله را پذيرفته و نمي توان آن را انکار کرد.

انتقاد ديگر به اين نظريه آن است که در معاملات تجاري که ذاتاً بايد مغابنه در آن ها وجود داشته باشد برات‌گير چيزي را به دست نمي آورد که بخواهد قبول تعهدات براتي کند. که البته مي توان به اين انتقاد پاسخ داد که برات‌گير مختار در قبول و نکول برات است و ذات معاملات تجاري اقتضا مي کند که قبول برات‌گير به منزله وجود مسائلي مابين برات‌گير و براتکش باشد هرچند که ممکن است برات‌گير در واقع مديون نباشد.

اما انتقاد وارد و جدي به اين نظريه آن است که اگر عقد ميان برات‌گير و برات دهنده باشد با نکول برات‌گير نبايد عقدي صورت گيرد وچون رابطه اصلي گسيخته مي شود الزاماً بايد روابط فرعي نيز که وجود ظهرنويسان و شروط آن ها و ضامنان برات را در پي دارد از بين برود و دارنده تنها از باب مسئوليت قهري به مسئولين برات مراجعه کند در حالي که تحکم است و اشکال آن واضح است.

گفتار سوم: نظريه ظاهر

براساس اين نظريه وجود تعهدات براتي و حقوق دارنده صرفاً ناشي از ظاهر برات است اعم از اينکه تعهد براتکش را ناشي از عقد و يا تعهد يک طرفه بدانيم.[1] اشکال وارد براين نظرآن است که اين نظريه صورت مسأله را پاک کرده و اصلاً راه حلي جهت شناخت ماهيت برات نمي دهد. اگر به طور دقيق به مسأله نگريسته شود قائلان به اين نظر معتقدند که عقد يا ايقاع بودن برات مشکلي را حل نخواهد کرد و بايد براساس قواعد خاصي که وجود دارد به حل مسائل حقوقي پرداخته شود در حالي که ذهن جوال حقوقي و ذوق حقوقي برآن است که مسائل حقوقي را براساس پايه هاي فقهي و حقوقي نظام خود تحليل کند و براساس قواعد پيش ساخته خود به سوي نظام هاي جديد حقوقي رفته و آن ها را به صورت ادبيات بومي درآورد تا اولاً پويايي نظام حقوقي و فقهي حفظ شود و ثانياً مسائل مستحدثه بعدي را در دادگاه ها با همان روش هاي سنتي حل کند.

گفتار چهارم: نظريه ايقاع تشريفاتي

براساس اين نظريه ماهيت صدور برات ايقاع و موضوع آن انشاييک اعتبار براي دارنده قانوني آن است. ماهيت ظهرنويسي نيز ايقاع بوده و موضوع آن توثيق مطلق اعتبار ايجاد شده نسبت به ايادي ماقبل خود مي باشد. همچنين ماهيت حقوق ضمانت نيز ايقاع و موضوع آن توثيق مطلق اعتباري که مضمون عنه ايجاد و يا توثيق نموده مي باشد. ماهيت قبوليبرات‌گير نيز ايقاع است و موضوع آن تعهد به پرداخت مبلغ مندرج در سند براتي در سررسيد آن به دارنده قانوني است. تشريفات در اين نظريه هم قبض سند توسط دارنده است.

اشکالي که مي توان براين نظر وارد کرد آن است که ايقاع يک امر استثنايي در حقوق است و زماني مي توان يک نهاد حقوقي را ايقاع دانست که از توجيه آن در نظريه عقد بودن بازمانده شويم و چاره اي جز اين نظريه نداشته باشيم درحالي که در نظريه عقد بودن برات ازاين امر متوقف نشديم. اشکال دوم اين نظريه آن است که توجيه فقهي درستي در آن وجود ندارد؛ زيرا استدلالي که برشرعي بودن آن مطرح مي شود آن است که حجيت خود را از بناي عقلا اخذ کرده است و حجيت بناي عقلا را هم از عقل دانسته اند و حجيت آن را اعم از بنائات زمان شارع و بنائات مستحدثه دانسته اند و با عنايت به اينکه عقلا بماهم عقلا، در عصر حاضر اعتبار و نفوذ چنين ايقاعي را پذيرفته اند حکم به صحت چنين ايقاعي در فقه داده اند. درحالي که پذيرش چنين نظري دشوار است. هرچندکه حقوق اين مسأله حل شده و در عالم حقوق اين نهاد پذيرفته شده است و حتي اگر پشتوانه فقهي نداشته باشد بازهم نظريه ايقاع بودن برات قابل دفاع است منتها ذوق سليم حقوقي و فقهي که همه نظام حقوقي را براساس شرع مقدس مي داند به سختي اين نظريه را قبول مي کند. ناگفته نماند که اين نظر در تبيين اصول حاکم بر اسناد تجاري بهتر از نظريه عقد بودن قادر به توجيه آن اصول است. بنابراين به نظرما هر دونظريه عقد مستقل بودن برات و ايقاع تشريفاتي بودن برات قابل دفاع مي باشد و آثار نکول برات مي تواند براساس هردو نظريه تبيين شود؛ منتها در مقام داوري بايد اذعان کرد که هيچ کدام از نظريات نمي تواند کاملاً به توجيه آثار ناشي از عمليات برواتي و اصول حاکم بر اين سند بپردازد؛ بنابراين بهتر است برات را ترکيبي از عقود مختلف بدانيم به طوري که هرکس با ديگريعقدي منعقد مي کند و براي توجيه اصول حاکم بر اين عقود بايد متوسل به نظريه مرحوم نائيني شد که در ادامه به آن مي پردازيم.

مبحث سوم: شرايط صوري و ماهوي برات

سؤالات و مسائلي از قبيل اينکه اگر برات‌گير برات سفيدي را که بعضي از شرايط شکلي آن در آن نباشد قبول کند يا نکول کند آيا نکول و قبول او معتبر خواهد بود و يا اگر برات‌گير در امضاي برات مکره باشد و يايکي از مسئولين مندرج در ماده 249 ق.ت. مکره باشند و يا اهليت نداشته باشند در نکول برات و آثار آن چه اثري خواهد داشت ما را برآن مي دارد که به اين گفتار پرداخته و حدود و ثغور آن را مورد بررسي قرار دهيم.

گفتار اول: شرايط شکلي برات

بند اول:  شرايط شکلي صدور برات

در بحث از عمليات براتي در تمامي نظام هاي حقوقي همواره بخشي از مباحث به بررسي شکل و صورت برات و فرم تنظيم و آثار مترتب برآنها اختصاص دارد. برات به عنوان يک سند ممکن است متضمن شرايط مختلفي باشد ولي براي آن که سند تنظيمي برات تلقي شود لازم است متضمن يک سلسله شرايط باشد. اين شرايط را در همه سيستم هاي راجع به برات، قانون‌گذار معين مي کند.[2] به موجب ماده 223 قانون تجارت ايران: « برات علاوه بر امضا يا مهر برات دهنده بايد داراي شرايط زير باشد:

  • قيد کلمه برات در روي ورقه؛
  • تاريخ تحرير (روز و ماه و سال)؛
  • اسم شخصي که بايد برات را تاديه کند؛
  • تعيين مبلغ برات؛
  • تاريخ تاديه وجه برات؛
  • مکان تاديه وجه برات اعم از اينکه محل اقامت محالٌ عليه باشد يا محل ديگر؛
  • اسم شخصي که برات در وجه يا حواله کرد او پرداخت مي شود؛
  • تصريح به اينکه نسخه اول يا دوم يا سوم يا چهارم الخ است؛»

[1]– اسکيني، ربيعا، همان، ص25.

[2]-اسکيني، ربيعا، حقوق تجارت تطبيقي، ص24.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 

مطالب مشابه را هم ببینید

141985615752731

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید فروش آرشیو پایان نامه روی دی وی دی

aca@

academicbooks@

پایان نامه تعیین زمان لانه گزینی پروتواسکولکس های کیست هیداتید حفره شکم به دنبال پرفوراسیون در رت
پایان نامه کاربرد “فاصله­ گذاری” به مثابه یک تکنیک تئاتری
پایان نامه بررسی تاثیر عوامل محبوبیت برند بر وفاداری مشتری وتبلیغات دهان به دهان شواهدی از برندهای ب...
پایان نامه بررسی دایره جرم انگاری بزه های رشاء و ارتشاء در حقوق ایران
پایان نامه بررسي تاثير اعمال هزينه اجتماعي آلاينده ها در شاخصهاي اقتصادي