سایت مرجع دانلود پایان نامه -پشتیبانی 09361998026

پایان نامه تبیین مصادیق ترغیب مجاز یا تحریک به معامله

ارسال شده در سایت پایان نامه

– ایجاب

-ایجاب در لغت عرب مصدر باب “افعال” و ریشه آن ماده “وجب” است این ماده در لغت معانی فراوان دارد که از جمله آنها ثبوت ، الزام ، وقوع و سقوط است.(همان ، ص6)

مرحوم دکترکاتوزیان در معنی ایجاب بیان کرده است : ایجاب اعلام ارادۀ کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به معامله دعوت می کند به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد به مفاد آن پای بند شود .خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد برای مثال: تاجری که کالای خود را با ذکر بهای آن و شرایط فروش در معرض دید عموم می گذارد و یا برای فروش آن در روزنامه ها و مجله ها اعلان می کند در واقع ایجاب قرارداد را به عموم اطلاع کرده است .

این گونه پیشنهادها در صورتی ایجاب می شود که حاوی تمام عناصر اساسی قرارداد باشد وگرنه، صرف دعوت به معامله و گفتگو دربارۀ آن تعهدی برای گوینده ایجاد نمی کند و قبول چنین دعوتی موجب بستن قرارداد نمی شود و فروشنده ای که بدون ذکر قیمت رهگذران را دعوت به دیدن کالا و خرید می کند یا از اوصاف ممتاز از آن سخن می گویند ، همیشه می تواند از فروش خودداری کند و قبول این دعوت هم عقد بیع را واقع نمی سازد (ماده 339 ق.م) پس، می توان گفت: ایجاب پیشنهادی است کامل و مشخص و قاطع و دعوت های ناقص و مبهم و دلخواهانه را نباید ایجاب شمرد.(کاتوزیان، 1392: 71)

محقق داماد به نقل از حضرت امام خمینی رضوان ا.. بیان می کند: در عقود تملیکی ایجاب عبارت از انشاء و احداث تملیک کالایی در مقابل عوض یا بدون آن و «موجب» کسی است که این فعل انشایی به او استناد داده می شود و قبول کننده این اثر حقوقی را می پذیرد . شیخ انصاری در این باره در کتاب مکاسب بیان داشته است: در عقد نکاح با آن که معمولاً ایجاب از طرف زن انشاء می شود هر گاه زوج به زوجه بگوید: خود را به تزویج تو درآوردم و زن نیز قبول کند. انشای زوج ،ایجاب و کلام زوجه قبول خواهد بود؛زیرا زوج ، اثر حقوقی (زوجیت) را احداث و مقتضی را ایجاد کرده است و گفتۀ زن، انفعال و پذیرش فعل انشایی زوج است و تنها رفع مانع از آن مقتضی می کند.(محقق داماد و.. ، 1389،ج2: 8)

1-2-3-3- قبول :

قبول نیز مانند ایجاب، رکن عقد تلقی می شود و انشای آن برای تحقق عقد ضروری است با وجود این فقیهان در تبیین ماهیت قبول، آرای متفاوتی را مطرح ساخته اند، برخی قبول را کلام دومی دانسته اند که پس از ایجاب انشاء می شود و به این ترتیب در تحلیل ماهیت قبول به تأخر و تقدم در انشاء توجه کرده اند. برخی نیز قبول را انشای طرفی دانسته اند که از اهمیت اصلی در قرارداد برخوردار نیست. گروهی نیز قبول را پذیرش و مطاوعه و انفعال نسبت به فعل موجب تعریف می کنند. گویندۀ ایجاب، اثر حقوقی موردنظر را احداث و تأسیس می کند و مخاطب ایجاب با انشای خود این اثر ایجادی و تأسیسی را می پذیرد و در واقع مانع تأثیر ایجاب را برمی دارد . شیخ انصاری قبول را به چهار قسم تقسیم می کند. 1-التزامی از طرف قابل، مغایر با التزام ایجابی، در عقود و معاوضی مانند بیع و اجاره ،قبول چنین مفهومی دارد. 2- التزامی از طرف قابل، موافق با التزام ایجابی:در عقودی مانند صلح محاباتی، قبول دارای این مفهوم است. 3-رضایت به ایجاب همراه با مطاوعه، در عقودی مانند رهن ،هبه و قرض قبول به این مفهوم به کار می رود. 4-صرف رضایت به ایجاب . در عقودی مانند وکالت و عاریه، قبول این مفهوم را دارد.(همان ، ص 58)

بنظر می رسد که براساس حاکمیت اراده و لزوم ابراز قصد در عقود و معاملات چنان که در مواد 191 الی- 195قانون مدنی نیز تصریح شده است ابراز قصد و رضای طرفین عقد که پاسخ متقابل دو ایجاب و قبول خواهد بود ، برای انعقاد عقد یک امری اجتناب ناپذیر است و در تمامی عقود باید این اعلان قصد و رضا که یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله به استناد بند 1 ماده 190 هم محسوب شده است وجود داشته باشد در غیر اینصورت معامله یک معامله صحیحی نخواهد بود و بطلان آن ممکن خواهد بود.

1-2-4- اصل آزادی قراردادی :

اصل آزادی قراردادی یعنی چه؟ مرحوم دکتر کاتوزیان درباره مفاد اصل آزادی قراردادی می فرماید: اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می خواهند با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند مگر این که مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق ، نامشروع باشد.(کاتوزیان، 1392،چ8: 56)

دکتر جعفری لنگرودی در خصوص اصل استقلال اراده بیان می دارد : در سایه آزادی اراده ، هر فرد می تواند کمالات خود را ظاهر سازد سپس برای اینکه به شخصیت انسانی احترام گذاشته شود باید به ارادۀ او احترام نهاد و قانون وظیفه ای جز این ندارد که جلو تصادم اراده ها را بگیرد . برای احترام به اراده فرد روابط جامعه براساس آزادی اراده باشد بنابراین نباید تکلیفی بر انسان تحمیل نمود مگر اینکه خود او آن تکلیف را بخواهد و چنین تکلیفی با قانون و طبیعت وفق می دهد.

ماده 10 ق.م. نیز همین مضمون را با اندک تفاوت بدین صورت بیان می کند.:« قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند ، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». فقیهان معاصر بیشتر تمایل دارند که هر عقد معقول و اخلاقی موردنیاز را که با احکام شرع مخالفت ندارد ، به عنوان منبع التزام بپذیرند و قلمرو حکم «وفای به عقد» (اوفوا بالعقود) را محدود به پیمان های عهد رسول (ص) نسازند . پس می توان گفت : ماده 10 ق.م آخرین گام در تحول فقه است که در قوانین رخنه کرده و قانونگذار را قانع ساخته است که آزادی قراردادی را به عنوان اصل بپذیرند و به دنبال صورت واژه نباشد منتها باید توجه داشت که هنوز هم اراده در خدمت حقوق است نه این که حقوق کارگذار اراده شد .  (جعفری لنگرودی، 1392،  چ3 : 18و19-56و57)

به نظر مرحوم کاتوزیان از اصل «آزادی قراردادی » چهار نتیحه اساسی بدین شرح گرفته می شود :

1-اشخاص می توانند قرارداد را به هر صورت که مایلند منعقد سازند و نتایج و آثار آن را آزادانه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره ای از عقود را که مورد استعمال و اهمیت زیاد داشته به صراحت پیش- بینی کرده است و به همین مناسبت آن را (عقود معینه) نامیده است مانند عقد بیع ، اجاره ، صلح ، هبه و ودیعه و قرض … و مانند اینها

2-قرارداد، تنها به تراضی محقق می شود و صورت و تشریفات خاصی ندارد . دو طرف ملزم نیستند که در مقام بستن هر قرارداد، واژه های مخصوصی را به کار ببرند و بیان اراده نیز تشریفات دیگر مانند حضور گواهان و تنظیم سند، ندارد .

3-پس از انعقاد قرارداد ، دو طرف پای بند و ملزم به رعایت آن هستند تا زمانی که عقد در نتیجه توافق دیگری اقاله و یا به علت قانونی فسخ نشده است دو طرف ناگزیرند که تعهدهای ناشی از آن را اجرا کنند و دادگاه نمی تواند به بهانه رعایت عدالت و انصاف مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند(مواد 219 و 230 ق.م)

4-معاملات و عقود فقط بین طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است ( ماده 231ق.م ) در اجتماع منظم، آزادی هر کس محدود به آزادی دیگران است . هیچ کس نمیتواند جز در موارد استثنایی ، تعهدی به دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی به وجود آورد.(کاتوزیان، 1392،چ8 : 57و58)

1-2-5- موانع آزادی قراردادی :

اصل حاکمیت اراده با گستره ای که فردگرایان گفتند در حقوق ما مورد قبول قرار نگرفته و قانونگذار امکان بازرسی درانعقاد و آثار قراردادها را برای خود محفوظ داشته است چنان که ماده10  ق.م نفوذ قراردادها را منوط بر این می کند که برخلاف قانون نباشد . همین معنی به صورت دیگری در ماده 1288 ق.م تأیید شده است : «مفاد سند رسمی در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد ». موانع آزادی قرارداد به قانون منحصر نمی شود همه مصالح و ارزش های اجتماعی در قانون نیامده است و دادرس باید آزاد باشد که نهادهای اخلاقی و اقتصادی را ارزیابی کند و آنچه را والاتر از حکومت تراضی می بیند مانع نفوذ عقد سازد. ماده 975 ق.م بر پایه همین واقعیت اعلام می کند :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قرارددهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.(همان :58 )

پس موانع آزادی قراردادی را در سه عامل باید جستجو کرد:1)قانون2)نظم عمومی3)اخلاق حسنه

1-2-5-1- قانون:

قانون شرایط عمومی صحت قراردادها را تعیین کرده است در هر یک از مباحث مربوط به عقود معین نیز شرایط خاص آن عقد تکرار گردیده است و قراردادی درست است که مخالف این شروط نباشد ولی تمام اشکال در این است که بسیاری از قوانین به منظور تعبیر و تفسیر ارادۀ طرفین وضع شده است و اشخاص می توانند برخلاف مفاد آن با هم تراضی کنند. برای مثال ، با آن که یکی از مباحث مهم حقوق مدنی اختصاص به بیان احکام خیارات دارد، دو طرف می توانند سقوط تمام یا بعضی از خیارات را در عقد شرط کند و بدین وسیله تمام مقررات آن را نادیده انگارند.(ماده 448 ق.م)همچنین با وجودی که مستأجر باید بعد از وقوع عقد تمام اجاره بها را بپردازد ، عقد اجاره ممکن است برای تأدیه آن مواعد مخصوص معین شود.تمیز قوانین امری از تفسیری و تکمیلی، یکی از دشوارترین اعمالی است که دادرس ، در مقام تشخیص صحت و بطلان قراردادها با آن روبروست به همین جهت ، برای پیدا کردن مبنای این تشخیص بحث بسیار شده است ولی ضابطه کار همان است که در مقدمه علم حقوق گفته می شود فقط باید دید، به کار بستن آن قواعد در قراردادها چه خصوصیتی دارد و با استقراء در مواد قانون چه مبنایی برای تشخیص مصداق های موردنظر تردید به دست آورد.

1-غالب مقرراتی که شرایط اساسی صحت معاملات را بیان می کند امری است. بسیاری از این موارد از قبیل شرایط مربوط به اهلیت طرفین و اشتباه و اکراه و چگونگی توافق قصد و رضا به منظور حفظ آزادی اراده و تأمین رضای واقعی دو طرف وضع شده است و کمتر می توان در امری بودن آنها تردید کرد قواعد مربوط به موضوع معامله نیز متکی بر یک سلسله اصول منطقی است که بر هم زدن آنها نظم حقوقی مواد را مختل می سازد . برعکس در تشخیص نامشروع بودن جهت معامله باید اصل را آزادی اراده و صحت عقد دانست و فقط عقدی را به این عنوان ابطال کرد که بی تردید جهت آن خلاف قانون یا اخلاق حسنه باشد (ماده 223 ق.م)

2-در مورد آثار قرارداد، باید قواعد مربوط به معاملات و امور مالی را از مقررات ناظر به احوال شخصی جدا کرد: در گروه نخست ،قانونگذار برای اشخاص آزادی کامل قائل شده و به ندرت قواعد مالی را امری ساخته است ماده 30 قانون مدنی می گوید :«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد » پس اگر اراده طرفین با متنی از قانون مخالف باشد، باید آن اراده را مقدم دانست ، مگر صورتی که قانون از مقررات مربوط به نظم عمومی باشد(ماده 975ق.م) : یعنی از اوضاع و احوال وضع قانون بتوان دریافت که، منظور قانونگذار ایجاد قاعده تخلف ناپذیر بوده است .

-برعکس قواعد مربوط به احوال شخصیه اصولاً امری است و تخلف از آن فقط در صورتی امکان دارد که در قانون پیش بینی شده باشد. تکالیفی را که قانون برای زن و شوهر مقدر داشته از این گونه است و زن و شوهر نمی توانند ضمن عقد نکاح، برخلاف آنها با هم تراضی کنند، چنان که در نکاح دائم نمی توان تکلیف دادن نفقه یا حسن معاشرت را از مرد اسقاط کرد،یا طلاق را به طور مستقیم در اختیار زن قرار داد.(همان :59و60)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

مطالب مشابه را هم ببینید

141985615752731

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید فروش آرشیو پایان نامه روی دی وی دی

aca@

academicbooks@

پایان نامه ررسی رابطه بین نحوه مدیریت زمان در اوقات فراغت با سلامت روان و پیشرفت تحصیلی
پایان نامه تقویت و مقاوم¬سازی سازه¬های موجود در برابر خرابی پیشرونده
پایان نامه بررسی مناسبات شهررشت و روستاهای پیرامون (مطالعه موردی دهستان پیربازار)
پایان نامه طراحی الگوی عوامل علی و معلولی و تعیین وزن عوامل مؤثرتر
پایان نامه ارشد : بررسی مفهوم عدم امکان اجرای تعهد و آثار آن