سایت مرجع دانلود پایان نامه -پشتیبانی 09199970560

پایان نامه بررسی موارد رجوع صریح به عرف

ارسال شده در سایت پایان نامه

ماهیت نظم عمومی

عده ای از علمای حقوق همچون مالوریا۱ وجود مفهوم  نظم عمومی را زائد می دانند و معتقدند که این همان مفهوم حقوق عمومی است که از قدیم الایام استعمال می شده و برای حفظ منافع عمومی به کار می رفته است و نظم عمومی چیزی زائد بر آن نیست و اختلاف اصطلاحات و الفاظ موجب تغایر معانی  مفاد آن نمی تواند باشد. اما اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان از جمله سیمو۲ به هستی مفهوم نظم عمومی و سودمند بودن آن در حقوق معتقدند و آن را از ضرورت حقوق جدید تلقی می نمایند. حقوق عمومی عبارت از مجموعه قواعد و مقررات الزامی است که موجد سازمان های سیاسی و اداری دولت بوده و حاکم بر روابط فیمابین خود این سازمان ها از یک طرف ، و روابط این سازمان ها با افراد از طرف دیگر می باشد و حال اینکه مفهوم نظم عمومی ، یک تأسیس حقوقی است که بر همه قواعد و مقررات حقوقی حتی حقوق عمومی سلطه و نظارت دارند. قدیمی ترین متنی که به اصطلاح نظم عمومی اشاره نموده ماده ۶ قانون مدنی فرانسه می باشد. ماده مزبور اعلام می دارد که « با قراردادهای خصوصی نمی توان قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نقض نمود. » (احمدی واستانی،۱۳۴۱،صص۲۷و۲۸)

Malaurie-1

Simou-2

در قوانین ایران نیز مواد متعددی موجود است که صریحاً یا ضمناً به نظم عمومی اشاره کرده است مانند مواد ۹۷۵ و ۱۲۹۵ قانون مدنی و مواد ۶ ، ۳۰۳ ، ۳۰۴ قانون آیین دادرسی مدنی.

در میان مواد مذکور ، ماده ۹۷۵ قانون مدنی از همه کلی تر بوده و به صورت یک فرمول عام ، تنظیم گردیده است. طبق این ماده « محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قرارداد های خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه و یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشند. »

در تعقیب این حکم بند ۲ ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی برای استنادی که در خارجه تنظیم شده و « مفاد آن ها مخالف با قوانین مربوط با نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران باشد » اعتباری قائل نگردیده است. بر اساس مواد قانون مدنی ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی نیز اعلام داشته که : « عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی و یا بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»

برای آنکه ماهیت چیزی درست و صحیح درک شود باید مورد تعریف قرار گرفته و مبانی آن روشن شود و ویژگی هایی اساسی آن مورد بررسی قرار گیرد و نظم عمومی نیز از این قاعده مستثنی نیست؛ ویژگی اساسی نظم عمومی این است که عضویت افراد در گروههای اجتماعی مستلزم تعهداتی است که این تعهدات و تکالیف، نهاد ممتازی را ایجاد می کند که به صرف توافق افراد قابل رفع نمی باشد، لذا اعضای جامعه نمی توانند بر خلاف آنها تراضی نمایند و در صورت تراضی بر خلاف آنها، این تراضی بی اثر خواهد بود.اما مبنا یا مبانی این ویژگی چیست؟

۱-۴ مبانی نظم عمومی

مبنا در اصطلاح حقوقی به معنای عنصری است که به منزله پایه ساختمان حقوقی بوده و محور اساسی مقررات حقوقی می باشد که با فقدان آن، مقرررات حقوقی زایل می شوند. هر کدام از نهاد های حقوقی را در نظر بگیریم برای خود یک مبنا و پایه ای دارد؛ خود حقوق به مفهوم کلی دارای مبنا است و مبنای آن، اشتباه است که با از بین رفتن اجتماع، دیگر حقوقی در کار نخواهد بود؛ همانطور که حقوق به طور کلی دارای مبنا است، تمام سازمان های فرعی حقوق هم دارای مبنا یا مبانی خاصی می باشند.

برای نظم عمومی، مبانی مختلفی را می توان قائل شد. نقطه مشترکی که از تعریف های ارائه شده از نظم عمومی به دست می آید، «منافع عمومی» می باشد لذا برخی مصالح و منافع عمومی را مبنای نظم عمومی قرار داده و آن را ضابطه روشنی برای تشخیص قوانین امری و تکمیلی قرار داده اند و بر این مبنا گفته اند قوانینی که برای حفظ منافع جامعه وضع گردیده اند مربوط به نظم عمومی و قوانینی که برای حفظ منافع فرد ایجاد گردیده اند از قوانین تکمیلی می باشند.(کاتوزیان،۱۳۹۰،ص۱۵۹) اما باید دانست که در تمام قوانین کم و بیش منافع اجتماع لحاظ می باشد منتها در برخی از قوانین این منافع در حدی نیست که جلوی آزادی اراده را بگیرد، گذشته از این «مصلحت» یک اصطلاح فلسفی و وجدانی بوده و تعریف نظم عمومی با مصالح جامعه تعریف شیئی به شیئی اخفی می باشد.(احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۲۰)

برخی۱ «سیاست» را مبنا نظم عمومی دانسته اند و این نظر هر چند دور از منطق نیست اما این مفهوم حقوقی را بازیچه سیاست قرار می دهد. و برخی دیگر۲ نظم عمومی را به لحاظ دو مکتب اصالت فرد و مکتب اصالت اجتماع به موقع بحث گذارده اند.(احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۲۱) برخی دیگر همچون احمدی واستانی برای تعیین مبنای نظم عمومی از اصطلاح « تأسیس حقوقی » استمداد کرده و در توضیح آن می نویسد: « تأسیس حقوقی عبارت است از سازمان و فکر حقوقی که مشترکات را زیر یک عنوان جمع نموده و ناظر به هدف و جنبه خاصی از حیات اجتماعی بوده و برای تضمین آن تعدادی از قواعد و مقررات حقوقی به وجود آمده و دورش مجتمعند به نحوی که آن سازمان با مجموع قواعد و احکام مخصوص و مربوط به خود، قسمتی از سازمان حقوق جامعه را تشکیل می دهد مانند دولت و حکومت و مالکیت و زوجیت و عقد و بسیاری از مفاهیم دیگری که در حقوق هر کشور وجود دارند.»(احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۲۲)

وسعت قلمرو این تأسیسات حقوقی یکسان نبوده برخی وسیع و برخی دیگر محدود تر می باشند و تعدادی از این تأسیسات حقوقی کوچک در داخل حوزه تأسیسات حقوقی بزرگ تر قرار می گیرند.

 Lienhard- 1

Juliot de la Morandiere – 2

مثلاً خانواده که یکی از تأسیسات حقوق خصوصی می باشد به اعتباری شامل تأسیسات فرعی همچون زوجیت و غیره می باشد و به اعتبار دیگر خود آن جزء دولت که تأسیس حقوقی بزرگ می باشد، است.(مرسلی،۱۳۸۹،ص۶)

حال برای پی بردن به این که فلان شرطی که در آن قرارداد ذکر شده برخلاف نظم عمومی است یا خیر؛ باید ابتدا توجه کرد این شرط مربوط به کدام تأسیس حقوقی است و آیا این شرط با آن تأسیس حقوق آنچنان مغایرتی دارد که وجود یکی نفی دیگری باشد یا خیر آن شرط با آن تأسیس حقوقی قابل جمع می باشد که در صورت اول آن شرط برخلاف نظم عمومی است و در صورت دوم برخلاف نظم عمومی نیست. بنابراین از نظر آنان مبنای نظم عمومی مقتضای این تأسیسات حقوقی می باشد.

برای روشن تر شدن مطالب ارائه شده به بررسی دو مثال می پردازیم:

مثال اول: ضمن عقد ازدواج شرط می شود که اختیار انتخاب مسکن با زوجه باشد. برای تشخیص مخالفت یا عدم مخالفت شرط مذکور با نظم عمومی آن را در برابر تأسیس زوجیت که قبل از همه چیز بدان رابطه مستقیم و صریح دارد قرار می دهیم و چون زوجیت با تأسیسات دیگری مربوط است و  باید یکایک آن ها را از مد نظر قرار دهیم. بدواً ملاحظه می کنیم که چنین شرطی با مقتضای ذات عقد نکاح که تأسیس مقدماتی زوجیت است مخالفتی ندارد یعنی با بودن شرط هم، عقد صحیح و زوجیت محقق است. سپس آن را با تأسیس خانواده که نتیجه زوجیت است می سنجیم و می بینیم که با هیچ یک از مبانی خانواده من جمله با ریاست شوهر در خانواده هم معارضه ندارد. زیرا معنی ریاست شوهر که در ماده ۱۱۰۵ قانون مدنی بدان حکم شده است این نیست که نام برده علی الاطلاق و بدون هیچ قید و حصری به هر نحویکه بخواهد خانواده را اداره کند و این ریاست به هیچ وجهی که به بردگی زن منجر شود قرار، ندارد بلکه بعکس ، سلطه مذکور به وسیله مصالح افراد خانواده محدود می گردد و در جهت حمایت و تضمین شخصیت زن و فرزندان سیر می نماید. به علاوه آن را با خود تأسیس شرط ، مورد سنجش قرار می دهیم و به این نتیجه می رسیم که شرط مذکور از مصادیق شروط فاسد یا مفسد نیست. به این ترتیب معلوم می گردد که چنین شرطی صحیص بوده و با نظم عمومی که حمایت کننده تأسیسات می باشد مخالف نیست.

مثال دوم: در عقد نکاح شرط می گردد که زوجه مکلف به تمکین خاص نیست. در مورد این شرط نیز به شرح فوق عمل می نماییم. در اولین نظر درک می کنیم که شرط فوق الذکر بر خلاف نظم عمومی است زیرا با مقتضای ذات عقد نکاح معارضه می نماید. تمکین خاص ، مهم ترین اثر ذاتی نکاح است و حال آن که شرط عدم آن درست مانع تحقق اثر مذکور می باشد.

۱-۵ منابع نظم عمومی

قلمرو نظم عمومی متکی به نظم عمومی است؛ بدین معنا که هر چه منابع نظم عمومی بیشتر باشد قلمرو نظم عمومی وسیع تر خواهد بود و در نتیجه از وسعت قلمرو حاکمیت اراده کاسته خواهد شد و بالعکس.

۱-۵-۱ منابع مدون نظم عمومی

۱-۵-۱-۱ قانون

در این نکته نمی توان تردید داشت که قانون نوشته مهم ترین منبع نظم عمومی است ، به عبارتی می توان گفت که قانون کاملترین شکل حمایت جامعه است و آزادی در زندگی منوط به قانون می باشد. تردیدی نباید داشت که همه قوانین مربوط به نظم عمومی نیستند به دلیل اینکه مقصود بلاواسطه همه آنها منافع کل جامعه نمی باشد. در هر موردی که روشن شد هدف مستقیم قانونی صیانت نفع جامعه است بدون تأمل این حقیقت در نظر ما جلوه گر می شود که چنین قانونی از حدود  اختیار و آزادی فردی خارج است و افراد ملزم به رعایت احترام آن بوده و مجاز به تخلف از آن نمی باشند.از اینجا معلوم میگردد که هر قانون الزامی ، منبع نظم عمومی محسوب است.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه

متن کامل

 

مطالب مشابه را هم ببینید

141985615752731

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید فروش آرشیو پایان نامه روی دی وی دی

aca@

academicbooks@

پایان نامه علم و نقش آن در سیر و سلوک عرفانی از نظر ابن­ عربی و ملاصدرا
پایان نامه ماهيت فقهي و حقوقي تنزيل
پایان نامه بررسی اثر مشارکت بر تغییرات سازمانی ادراک شده
پایان نامه ارشد:نقش استراتژی¬های مدیریت دانش بر روی کیفیت محصولات
پایان نامه با موضوع خانه ای برای سالمندان