سایت مرجع دانلود پایان نامه -پشتیبانی 09361998026

پایان نامه بررسی منابع تشکیل دهنده حقوق تجارت

ارسال شده در سایت پایان نامه

قوانین و آئین‌نامه‌ها[1]

در کشور ما علی‌الاصول مقررات مربوط به هریک از رشته‌های حقوق، اعم از حقوق خصوصی یا حقوق عمومی ریشه در قوانین مدون دارند، اعم از قوانین مصوب مراجع تقنینی، نظیر مجلس شورای اسلامی یا مجلس خبرگان و مجمع تشخیص مصلحت نظام که تصویب کنندۀ قوانین اساسی و عادی هستند و همچنین مراجع اجرائی که بعضاً براساس اختیارات قانونی مبادرت به تنظیم مقررات در قالب آئین‌نامه یا تصویب‌نامه می‌نمایند، نظیر آئین‌نامه‌ها و تصویب‌نامه‌هایی که توسط هیأت وزیران و یا یک یا چند سازمان یا وزارت‌خانه تصویب می‌شوند و هر یک از این متون قانونی، درصدد تبیین بخشی از امور مربوط به تجارت می‌باشند نظیر اصل 46 قانون اساسی در خصوص احترام به کسب و کار مشروع  و ممنوعیت سلب حق کسب و کار از دیگران و یا مقررات مربوط به احترام به مالکیت مشروع در اصل 47 و تبیین شقوق مختلفه مالکیت به ویژه در بخش تجارت بعنوان مقررات عام و کلی مندرج در اصل 44 قانون اساسی، همچنین مقررات مربوط به امور تجاری مندرج در قانون تجارت مصوب 1311، مقررات عام و کلی قانون مدنی، تصویب‌نامۀ هیأت وزیران در خصوص دلالان معاملات ملکی و نظایر آن که به منظور اجرای قوانین عادی و ایجاد زمینه های لازم جهت رفع ابهام و اجمال از این قوانین و نوعاً دستورالعمل اجرایی قوانین عادی تلقی می‌گردد، مضافاً به اینکه می‌توان به بخشی از قوانین و مقررات بین‌المللی که تحت عنوان کنوانسیون‌های بین‌المللی به تصویب قوۀ مقننه کشور رسیده است و نوعاً در برگیرندۀ مقرراتی در خصوص امور تجاری است اشاره نمود، نظیر کنوانسیون پاریس برای حمایت از مالکیت صنعتی و کنوانسیون مقررات متحدالشکل راجع به اسناد تجاری، که براساس اصل 77 قانون اساسی و ماده 9 قانون مدنی در حکم قانون است. که البته مقررات اینگونه کنوانسیون‌ها و یا عهدنامه‌ها از حیث درجۀ اعتبار و برتری نسبت به قوانین عادی داخلی در اولویت بوده و در صورت تعارض بین مقررات کنوانسیونی که ایران به آن پیوسته است با مقررات قوانین داخلی، در صورتیکه حق تحفظ و تأکید برضرورت اجرای قانون داخلی متعارض در هنگام الحاق به این کنوانسیون‌ها مورد تصریح قانونگذار ایران قرار نگیرد، اینگونه مقررات بین‌المللی از مقررات داخلی معتبرتر و در مقام تعارض مانع اجرای قانون داخلی خواهند بود، علاوه بر قوانین اساسی و عادی و کنوانسیون‌ها و مصوبات مجلس، مجمع تشخیص مصلحت نظام و مصوبات هیأت وزیران، به تفاسیری که شورای نگهبان از اصول قانون اساسی مطابق با اصل 98 قانون اساسی بعمل می‌آورد و نیز تفسیر مجلس شورای اسلامی از قوانین عادی موضوع اصل 77 قانون اساسی جمهوری اسلامی، نیز بعنوان منابع قانونی حقوق تجارت بایستی توجه نمود.

1-3-رویۀ قضایی[2]

یکی از منابع مهم حقوق، رویۀ قضایی است که شامل آرایی است که مراجع قضایی نظیر دادگاه‌های عمومی و یا دیوان عالی کشور در امور مختلف صادر می‌نماید، لیکن با مداقه در متون آراء دادگاه‌های تالی و عالی ملاحظه می‌گردد که علی‌الاصول در زمینه مربوط به مسائل حقوق تجارت، کمتر با آراء وحدت رویه یا اصراری یا آراء صحیح و منقح دادگاه‌ها در این زمینه، مواجه هستیم، مع‌الوصف رویۀ قضایی یکی از منابع تشکیل دهندۀ مقررات تجاری در کشور است، اگرچه به کمبود رویه‌های قضایی به ویژه آراء دیوان عالی کشور در خصوص حقوق تجارت بایستی اذعان نمود، لیکن کلیۀ آراء دادگاه‌های تالی و آراء اصداری شعب دیوان، آراء وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور را می‌توان از منابع سازندۀ مقررات تجاری دانست.

1-4- منابع معتبر اسلامی[3] و فتاوی معتبر

از جمله منابع حقوق تجارت در نظام حقوقی ایران، منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر است و آن بدین معنا است که هرگاه در موضوع یا قضیه یا دعوای خاص، قوانین مدون (قوانین موضوعه) حکم و دستور خاص جهت تعیین تکلیف و رفع مشکل و فصل خصومت و یا پاسخ به مسئله‌ای وجود نداشته باشد و یا اینکه حکم قانون در خصوص موضوع آنچنان ناقص یا مجمل باشد یا راجع به قضیه واحد، مقنن دو حکم متعارض داده باشد که در مقام اجراء به جهت این تعارض هر دو حکم بنابر قاعده «تعارض» ساقط و از درجه اعتبار بیافتند، لاجرم مجریان و مکلفین، دچار سرگردانی و حیران می‌شوند. از این جهت مقنن مطابق با اصل 167 قانون اساسی مقرر نموده است که: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوائی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی و یا فتوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» همین تکلیف را ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز برای قاضی، تعیین نموده است. بنابراین اگرچه ظاهر اصل مزبور، در مقام تعیین حکم دعاوی مطروحه نزد قضات دادگستری است لیکن بایستی از این ظاهر که مبتنی بر قاعده اغلبیت است گذر نمود و مفاد این اصل را در کلیه قضایا و مشکلاتی هم که در خارج از مراجع قضایی برای تعیین تکلیف آن‌ها حکم صریح قانونی وجود ندارد، جاری و لازم الاجرا دانست. بنابراین در صورتیکه در امور تجاری در خصوص قضیه خاصی نص صریح و کاملی وجود نداشته باشد می‌توان به منابع معتبر اسلامی که از جمله آن‌ها قرآن، سنت، اجماع فقها و عقل است نیز استناد نمود و یا اینکه به نظریه فقیه واجد شرایط افتاء که به وی مجتهد می‌گویند، استناد نمود و براساس نظریه فقیه مجتهد، حکم قضیه را تعیین نمود. از این جهت، منابع معتبر اسلامی و فتوای فقها تحت شرایط خاصی، از جمله منابع حقوق تجارت است گرچه درجه اعتبار و شرایط تمسک و استناد و تقدم و تأخر اینگونه فتاوی، مستلزم بحث و پژوهشی دقیق و علیحده است.

1-5- عرف تجاری[4]

از دیرباز یکی از مهمترین منابع ایجاد کننده مقررات تجاری، عرف تجاری هر محل، بوده است به نحویکه میتوانند اذعان داشت که حتی مقررات قانونی مربوط به امور تجاری، همان عرف‌ها و رویه‌های متداولی بوده که بنا به ضرورت‌هایی قانونگذار آن‌ها را گردآوری و تدوین نموده است، کما اینکه در برخی از نظام‌های حقوقی نظیر «کامن لا»، علی‌الاصول مقررات تجاری به همان شکل غیر مدون و نانوشته باقی مانده و تجار و همچنین مراجع قضایی در زمان رفع اختلافات تجاری، مستقیماً به همین مقررات عرفی استناد می‌نمایند، اگرچه در مفهوم عرف بین حقوقدانان اختلافاتی وجود دارد، لیکن قدر متیقن این تعاریف متعدد و گاه متناقض این است که مفهوم عادت یا عمل متعارف موردنظر مقنن و حقوقدانان «مجموعه‌ای از قواعد است که مردم یا تجار بر حسب مورد مستمراً به آن قواعد عمل می کنند و بدون اینکه این قاعده، موضوع قانون نوشته‌ای قرار گرفته باشد، اشخاص به آن عمل نموده و دارای ضمانت اجرایی حقوقی کامل می‌باشد»، البته در خصوص مفهوم عرف و انواع آن اعم از عرف عام و یا عرف خاص مباحث مفصلی در کتب حقوقی برخی از نویسندگان مطرح است که برای آشنایی بیشتر می‌توان به آن‌ها رجوع نمود. لیکن بصورت مختصر مقصود از عرف تجاری، «قاعده‌ای است که فعالان امور تجاری یعنی تجار بصورت مستمر و دائم خود را ملتزم به انجام آن می‌دانند و تخطی از این عمل تکرار شونده و مستمر با ضمانت اجرایی اعم از حقوقی یا صنفی، خواهد شد» و هم از اینرو، عملی را که فعالان امور تجاری، خود را مستمراً ملزم به انجام آن می‌دانند عرف خاص یا عرف جامعۀ تجار نامیده می‌شود و عرف عام نیز، در واقع همان رفتار و عادات تکرار شونده عمومی است و بدیهی است که در صورت تعارض بین مفاد عرف خاص با عرف عام، عرف خاص به جهت دقیق‌تر و محدودتر و تخصصی‌تر بودن، اولویت و برتری دارد، کما اینکه در بسیاری از موارد، قانونگذار در خصوص پاره ای از مسائل مربوط به امور تجارت، حکم مسئله‌ای خاص را به عرف تجاری ارجاع داده است، نظیر حکم ماده 351 قانون تجارت در خصوص امکان استحقاق دلال به دریافت مخارج دلالی و یا حکم ماده 369 قانون مزبور که استحقاق حق‌العمل‌کار جهت دریافت اجرت حق‌العمل‌کاری را منوط به حکم عرف کرده است، البته مسئله مهم در اینگونه موارد این است که اگر مفاد عرف تجاری، بعنوان عرف خاص با مفاد قانون موضوعه، دارای تعارض و تخالف باشد، چه باید کرد؟، حقوقدانان در خصوص رفع این معضل راهکاری را ارائه می‌نمایند که بنظر می‌رسد منطبق با اصول منطق و طریقی عقلایی است بدین نحو که اگر عرف با قوانین آمره که مربوط به نظم عمومی است تضاد داشته باشد اجرای این چنین عرفی متوقف می‌شود و قانون آمره اجرا می‌شود و تجویز اجرای عرف در اینگونه موارد به منزله تجویز نقض نظم عمومی است و چنین تجویزی هم از طرف مقنن و هم از جانب مفسران قانون، امری محال و غیر معقول است، لذا با کنار گذاشتن عرف مغایر با قواعد آمره[5]، مقررات مربوط به نظم عمومی و قواعد آمره اجراء می شود.

دانلود متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

مطالب مشابه را هم ببینید

141985615752731

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید فروش آرشیو پایان نامه روی دی وی دی

aca@

academicbooks@

پایان نامه عوامل جامعه­ شناختی مؤثر بر نظام اخلاقی نخبگان علمی
پایان نامه بررسی اثر بازاریابی رابطه مند بر کیفیت خدمت،کیفیت رابطه و وفاداری مشتری در بیمه عمر و سر ...
پایان نامه پارامترهای موثر بر ساخت نانو کاتالیست Al2O3 – γ Ir
پایان نامه شناخت تحلیلی ماهیت ضمان معاوضی
پایان نامه بررسی سنجش تاثیر سفارشی سازی خدمات بر وفاداری مشتریان شعب بانک ملی شهرستان لنگرود