سایت مرجع دانلود پایان نامه -پشتیبانی 09199970560

پایان نامه بررسی معیار تشخیص آمره بودن قانون

ارسال شده در سایت پایان نامه

تعریف نظم عمومی

یکی از مفاهیم بنیادینی که در علم حقوق واجد آثار مهم، اما مبهمی است، مفهوم نظم عمومی است. این مفهوم هرچند دارای آثار و تبعات گوناگونی در رشته های مختلف حقوقی است؛ اما هیچ گاه به طور خاص مورد تعریف دقیق قرار نگرفته است. نظم عمومی از قواعد محدود کننده آزادی اراده است که در کلیه نظامهای حقوقی،‌ از جایگاه ویژه و قابل تاملی برخوردار است.

این واژه مرکب از دو بخش(نظم) و (عمومی) است. نظم به معنی قرار گرفتن هر چیز در جای خود است و عمومی دلالت بر شمول و فراگیری، نقطه مقابل خصوصی است؛ نظم عمومی در اصطلاح، شرایطی است که در آن انضباط اجتماعی حاکم و همه چیز چنانچه بایسته است، در جای خود (بر مدار قانون) مستقر گردیده است. نظم عمومی رابطه مستقیمی با منافع عمومی دارد. وجود نظم در جامعه از مستقلات عقل عملی و مورد قبول هر عاقلی است.

روابط میان مردم با یکدیگر و یا روابط مردم با دولت را از حیث گستره به دو دسته می‌توان تقسیم کرد:

۱- ارتباطات یا تعهداتی که قلمرو شخصی دارند مانند معاملات خصوصی روزانه افراد.

۲- ارتباطاتی که قلمرو فرا شخصی را پوشش می‌دهد مانند ارائه خدمات عمومی

در هر دو جنس ارتباط، نظم عمومی سایه‌گستر است.

وضع قواعد و مقررات موضوعه، تدبیر بایسته ای است که حاکمیت برای نهادینه سازی نظم عمومی در هر دو حوزه ی مورد اشاره بدان مبادرت می ورزد. جامعه باید روی ریل از پیش تعیین شده ای حرکت کند تا بتوان به آن جامعه منضبط اطلاق کرد.

به لحاظ دشواری عناصر تشکیل دهنده نظم عمومی، گروهی از حقوقدانان از جمله دکتر نوین معتقد بر عدم امکان ارائه تعریف از این مفهوم بوده و از تعریف آن صرف نظر نموده اند(نوین،۱۳۸۶،ص۲۳) و گروهی دیگر همچون مرسلی به استناد این که اصولاً قلمرو حقوق خصوصی، قلمرو آزادی اراده است و با توجه به اصل آزدادی اراده، ضروری است که موارد تحدید کننده آن به حداقل برسد و از آنجایی که نظم عمومی یکی از مهم ترین موارد تحدید کننده اراده آزاد طرفین است، معتقد به لزوم ارائه تعریف از نظم عمومی بوده و تعریفی ارائه می دهد که « نظم عمومی در حقوق داخلی یعنی قواعد و مقررات آمره، به طوری که افراد نمی توانند از اجرای آن سرپیچی نمایند و خلاصه مخالفت با نظم عمومی در حقوق ایران عبارت است از نقض مقررات آمره ».(مرسلی،۱۳۸۱،ص۱۰)

در این نکته که نظم عمومی ، قابل تعریف است یا خیر اختلاف می باشد و دانشمندان حقوق را از این لحاظ می توان به دو دسته تقسیم بندی نمود:

مخالفین معتقدند که نظم عمومی را نمی تواند تحت فرمول کلی و واحدی تعریف شود و با همان تعریف در همه جا و همه موارد به کار رود، بلکه این یک مسئله مصداقی است . قانون به نحو کلی از آن نام برده اما در عمل، باید به مقتضای هر مورد آنرا تشخیص دهند. کاهن۱ اظهارنظر میکند  که « نظم عمومی فاقد مبنی و اساس است و نمیتوان از پیش گفت که آیا فلان مسئله ، مربوط به نظم عمومی است یا نه بلکه باید در هر مسئله ای را در مورد و زمان خودش با توجه به اوضاع و احوال روشن ساخت.»(بیودانت به نقل از احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۳۲)

موافقین تعریف این تأسیس همچون سیمون۲ در مقام تعریف مفهوم مذکور برآمده و تلاش بر آن کرده اند که ماهیت آن را به نحو قاطعی بشناسانند. البته این گروه از نظریه واحدی پیروی نکرده اند بلکه ذوق و مشرب خاص هر یک یا چند نفر موجب گوناگونی تعاریف و اختلاف عقاید گردیده است.به بررسی دونظریه نوعی و نظریه شخصی می پردازیم:

نظریه نوعی: عصاره این نظریه این است این است که نظم عمومی ، نتیجه ارتباطات طبیعی اشیاء و اعضاء جامعه بوده و امور تکوینی است که در جهان مادی موجودند.حقوق چنین نظمی را به وجود نیاورده بلکه قوانین و مقررات حقوقی فقط ضامن حفظ نظامی هستند که مستقلاً و طبیعتاً در خارج وجود دارند.به همین مناسبت بعضی از مولفین آن را به نظم عمومی مادی یا خارجی تعبیر کرده اند.این گفته به نظریه حقوق طبیعی بسیار نزدیک است و با این ترتیب میتوان گفت که نظم عمومی ، یکی از اصول حقوق طبیعی محسوب میگردد. (مولدوان به نقل از احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۳۳)

 

واضح است که طبق این تئوری مراد از نظم عمومی همان نظمی است که در اجتماع بحسب اقتضای طبیعت زندگانی جمعی وجود دارد.

نظریه شخصی: مطابق این نظریه مراد از نظم عمومی آن نظم مادی و خارجی یا طبیعی است که در جامعه وجود دارد نیست بلکه مقصود نظمی است که در اثر قواعد و مقررات حقوق ، در جامعه به وجود آمده و باید محفوظ بماند.وجود نظم عمومی بسته به یک سلسله اصول و افکار راجع به منافع کل جامعه به نحوی که اگر در آن اصول و افکار از بین بروند دیگر برای نظم عمومی مصادیقی وجود نخواهد داشت.طرفداران نظریه شخصی نظم عمومی را در درون قلمرو و ذات حقوق تصور میکنند و گاهی آن را با نظم حقوقی و اخلاقی یا معنوی موسوم ساخته اند و منظورشان از نظم عمومی اخلاقی یا معنوی نظمی اعتباری است یعنی نظمی که با اعتبار حقوق موضوعه به وجود می آید و با تحول مقررات حقوقی تغییر می نماید. (مولدوان به نقل از احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۳۵)

با این توضیحات می توان این گونه نتیجه گرفت که، مفهوم نظم عمومی یک وسیله اجتماعی است برای کنترل اعمال افراد تا در صورت تجاوز به حریم منافع کل جامعه از آثار آن اعمال جلوگیری شود.به عبارت دیگر ، مفهوم مذکور ،تضمین اصولی برای صحت اجرای مقررات مربوط به منافع عمومی محسوب می شود.

در خصوص مفهوم اصلی نظم عمومی فقط در این امر اتفاق نظر وجود دارد که این کلمه مفهومی سیال و مبهم است و همواره در حال تغییر و دگرگونی است، لذا تعیین ضابطه ای برای تشخیص آن بسیار دشوار بوده در مجموع نظرات موجود می توان قائل به نسبیت نظم عمومی بود.

یکی از علل این امر که تعریف نظم عمومی از ابهاماتی برخوردار است، آن است که نظم عمومی مساله ای مرتبط با اخلاق ، سیاست ، اقتصاد و مبانی تمدن حاکم بر یک کشور است و از آنجایی که مبنای این امور در جوامع دیگر ممکن است متفاوت باشد، به تبع آن مفهوم و مصادیق نظم عمومی از کشور ی با کشور دیگر نیز مختلف است. این نسبیت نه تنها نسبیّت مکانی است، بلکه نسبیّت زمانی نیز هم هست، بدین معنا که در یک کشور مفهوم و مصداق نظم عمومی در هر دوره زمانی دگرگون می شود؛ بنابراین ضابطه مستقر و ثابتی برای شناخت این مفهوم در دست نیست.

 

۱-۱-۱ نسبیّت مکانی

از آنجایی که می دانیم معنای نظم عمومی در بسیاری کشور ها متفاوت است. از این رو در مواردی ممکن است مسأله ای در یک کشور بر خلاف نظم عمومی حاکم بر آن جامعه باشد اما در کشور دیگر نه تنها بر خلاف نظم عمومی نباشد، بلکه آن عمل مورد حمایت قانونگذار آن کشور قرار گرفته باشد. برای مثال می توان خرید و فروش مشروبات الکلی در کشور های اسلامی و سایر جوامع را بیان داشت.

این امر سبب آن می شود که دادگاه های یک کشور رأیی که در دیگر کشور ها معتبر تلقی می شود را ابطال نمایند. برخی نویسندگان نظم عمومی را قواعدی مربوط به اصول تمدن و نظام خاص هر کشور دانسته اند که با نظم عمومی کشور دیگر متفاوت است و برخی دیگر آن را بارزترین نماد فرهنگ هر جامعه تلقی کرده اند. (ایرانشاهی،۱۳۹۰،ص۷۶ ) لذا موضوعات واحد و یکسان می توانند در کشور های مختلف مشمول قواعد متفاوت و متعارض نظم عمومی قرار گیرند.

۱-۱-۲ نسبیّت زمانی

ارزش ها و هنجار های موجود در جوامع مختلف همواره ثابت و همیشگی نیستند، بلکه در طول سالها دستخوش تغییر می شوند. از این رو باید گفت که ممکن است موضوعی که امروزه مخالف با نظم عمومی کشور است، در سالهای آتی این موضوع دستخوش تحولات زمان قرار گرفته شود و جای خود را به ارزش های اساسی دیگری دهد که دیگر آن موضوع مغایر با نظم عمومی جامعه نباشد، بلکه همسو با قوانین به حیات خود ادامه دهد و عکس این قضیه صادق است برای مثال موضوعی که قبلاً مغایر با ارزش های جامعه نباشد امروزه به دلایل متعدد از جمله نفع عمومی بر خلاف نظم عمومی حاکم باشد.

برای مثال در جامعه ایران در سالهای اوّل انقلاب اسلامی حجاب رنگ و بوی دیگری داشت و هر کس بر خلاف الگو های مد نظر حکومت عمل می کرد، مورد منع قانونی قرار می گرفتند اما امروزه دیگر این امر بر خلاف قانون نیست و بلکه احترام به حقوق شهروندی نام گرفته است.

 

۱-۲ تاریخچه نظم عمومی

اگر چه اصطلاح نظم عمومی، مولود انقلاب فرانسه می باشد اما روح آن در حقوق قدیم وجود داشته است. مطالعه تاریخی نظم عمومی بدون توجه با افکاری که قبل از حقوق جدید فرانسه موجود بوده ناقص خواهد بود، چون حقوق مزبور بیشتر تحت تأثیر حقوق رم قرار گرفته است.

در حقوق رم به هیچ وجه نامی از نظم عمومی برده نشده است، اما از قرن دوم قبل از میلاد که تفکر رمی ها رو به تحول و تکامل گذاشته، تدریجاً اصطلاحات اخلاق و اخلاق حسنه رایج شده است، فقط چیزی که وجود ضمنی نظم عمومی را در آن دوره ثابت می کند، متونی است که در مجموعه حقوق قدیم رم موجود است.این مجموعه که به نام دیژست۱ معروف گردیده، مشتمل بر پنجاه جلد و شامل کلیه احکام و عقاید قضات و حقوقدانان و مقررات قدیم رم می باشد. (سیمون به نقل از احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۸)

مطابق متون مذکور انسان آزاد و اشیاء مقدس ممنوع المعامله بوده و نمی توانسته اند موضوع قراردادی را تشکیل دهند. چنین معاملاتی به فرض وقوع، باطل تلقی می گشته اند.علاوه براین اولپین۲ قاضی و دانشمند رمی که در قرون دوم و سوم میلادی می زیسته در یکی از نوشتجات خویش با اصطلاح جاست پُبلیکوم۴ اشاره نموده است.این اصطلاح معادل«حقوق عمومی» است که امروزه مورد استعمال قرار می گیرد و شامل قوانین امری و قوانین مربوط نفع عمومی و نظم عمومی می شده است. (سیمون به نقل از احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۹)

در قرن ۱۴ میلادی با ظهور بارتول۳ نظریه « نفع عمومی » به وجود آمده است. مطابق این نظریه هرنوع قرارداد مخالف نفع عمومی باطل و بلااثر محسوب می شد. استناد به اصطلاح نفع عمومی در قرن ۱۵ و ۱۶ نیز ادامه یافته و وسیله ای برای دفاع از منافع اجتماعی تلقی می گردیده است.

متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه

متن کامل

 

 

مطالب مشابه را هم ببینید

141985615752731

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید فروش آرشیو پایان نامه روی دی وی دی

aca@

academicbooks@

پایان نامه ارزیابی شاخص های موثر در پیاده سازی حکمروایی خوب شهری(مطالعه موردی مناطق 4 و 8 شهر مشهد )
پایان نامه اثرات اوکالیپتول بر الگوی فعالیت نورونی حلزون و برهمکنش با مکانیسم های سلولی دخیل در القا...
پایان نامه بررسی عوامل موثر بر عملکرد منابع انسانی شاغل در وزارت امور اقتصادی و دارایی (مطالعه موردی...
پایان نامه انتخاب مدل برای انحلال ذرات معلق، مقایسه مراحل نفوذ فیزیکی با تابعیت غیرخطی و واکنش سطحی
پایان نامه رابطه میان همدلی در شعب بانک اقتصاد نوین و رضایتمندی مشتریان