سایت مرجع دانلود پایان نامه -پشتیبانی 09361998026

پایان نامه ارشد:حقوقی،فقهی،سنی درموردنکاح بدون اذن

ارسال شده در سایت پایان نامه

پایان نامه بررسی حقوقی،فقهی،سنی درموردنکاح بدون اذن

: ولایت پدر و جد پدری در نکاح باکره

ولایت و سرپرستی که درامر ازدواج برای پدروجد پدری در نکاح بر باکره قانون و فقه ما عنوان کرده چگونه ولایتی می باشد وآیا تنها بر دختر صغیره ولایت دارد یا بر کبیره باکره نیز ولایت اینان حاکم است.

ولایت پدر یا جد پدری در نکاح بالغه وحتی صغیره باکره حتی الامکان باید تفسیر مضیق شود وجنبه حصری دارد و این مورد قبول فقهای امامیه واهل سنت ومواد صریح قانون ما می باشد بنا براین باید مفهوم ولایت مورد بررسی وکنجکاوی قرار گیرد تا از این ولایت مورد نظر سوء استفاده نشود بنا براین ما دراین بخش در مبحث اول ودوم به تعریف لغوی واصطلاحی ولایت پرداخته ایم ومبحث سوم به طور دقیق به اذن پدر یا جد پدری در دختر صغیره و باکره پرداخته ایم که خود به بررسی اذن پدر وجد پدری به طور جداگانه پرداخته شده ودر پایان بخش نیز به حل تعارض در اذن پدر وجد پدری پرداخته شده است.

مبحث اول: ولایت در لغت

ولایت ازولی گرفته شده است وبه معنی نزدیکی است واز انواع قرابت حکمی است که ازعمق وموالات حاصل گردد[1].

ولایت به معنی حکومت کرد ن،دست یافتن وتصرف کرد ن آمده است.در جایی دیگر ولی به معنی نزدیکی،باران بعد از باران،محبت وصداقت،نگهدارنده ومطیع هم معنی کرده اند.در برخی دیگر از کتابها ولایت را در معنی قرب به کار برده اند وپنج نوع قرب قائل شده اند که یکی از اینهاقرب از جهت اعتقاد یعنی کسی که با دیگری هم عقیده است[2].

معنای دیگر هم برای ولایت وولا در کتب لغت آورده اند ولی بیشترین وبهترین کاربرد برای ولایت در کتب لغت همان معنای قرب ونزدیکی می باشد،این به معنی کسی است که احسان وفعل خداوند پی در پی بر او وارد گردد. ولاءقولی آن است که دو یا چند چیز به گونه ای کنار هم قرار گیرند که هیچ چیز جز خودشان بین آن حائل نباشد. گاهی برای قرب همگانی ،مبنی، دینی ،دولتی،همیاری،همفکری در اعتقاد آورده می شوند.ولایت به کسر واو به معنی نصرت ویاری رساندن،به فتح واو به معنی بر عهده گرفتن امور می باشد[3].

مبحث دوم: ولایت در اصطلاح

در معنای عام ولایت را بدین صورت آورده اند که ولی کسی است که به حکم قانون اختیار دیگری را در قسمتی از امور دارا می باشد.معنای دیگری که برای ولایت عام ارائه کرده اند چنین می باشد سلطه ای است که شخص بر مال وجان دیگری پیدا می کند وشامل ولایت پدر وجد پدری وپیامبر وحاکم نیز می شود. ولی در روابط خانوادگی،عبارت از اقتداری است که قانون گذار به منظور اداره امور مالی وگاه تربیت کودک(یا سفیه یا مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است)به پدر یا جد پدری اعطا کرده است(ماده1183قانون مدنی)[4].

صاحب بلغة الفقیه در تعریف ولایت می نویسد ((هی سلطنة علی الفیر عقلیة اوشرعیة،نفسآکان او مالا او کلیهمابالاصل او بالعارض))

تا اینجا تعاریفی که برای ولایت در معنای عام آن آمده بود را ارائه کردیم در امور مدنی ومسائل مربوط به ازدواج که مربوط به بحث ما می باشد تعریف دیگری ارائه داده اند که با عنوان نمونه تعاریفی را در ذیل می آوریم ولایت نمایندگی قهری یا قانونی پاره ای از اشخاص نسبت به کسانی که به علت ضعف دماغی یا اعسار امور مدنی کلا یا بعضا بدست آن نماینده اداره می شود مانند پدرو جد چدری ووصی منصوب از طرف آنان وقیم ومدیر تصفیه یا اداره تصفیه وبستانکاران معسر[5] در روابط خانوادگی ولایت بدین گونه تعریف میشود.

در کتب فقهی ولایت اختیاری است که شخص برای ترویج دختر نابالغ دارد.خواه آنکه آن دختر باکره باشد یا اینکه بوسیله شوهر یا غیر شوهر بکارتش ازبین رفته باشد.معنی دیگری که حقوقدانان در رابطه خانوادگی از ولایت ارائه داده اند عبارت است که قدرت واختیاری است که برابر قانون به یک شخص ذی صلاح برای اداره امور محجور واگذار شده است.

در فقه اهل سنت نیز تعاریف مختلفی برای ولایت آورده اند ولایت درآنجا چنین تعریف شده است که:سلطه برای شخصی که قدرت بر انشاء و اجرای تصرفات وعقود وتنفیذ آنها برای وی ثابت گردیده قرارداده شده است.هر گاه این ولایت متعلق به شخص وی باشد یعنی متولی امر خود صاحب چنین قدرت واستفاده ازآن مرحله اجراء باشد مانند اینکه طرف در ترویج خودش یا در تصرف در مالش در اجرا قدرت داشته باشد این را ولایت قاصر گویند اگر همین قدر واختیار را شخص در ارتباط با شئون دیگری داشته باشد به این معنی که تصدی نکاح دختر خودرا با تصرف در مال واولاد وی رابر عهده بگیرد ان را ولایت متعدی می خوانند که ولایت متعدی خود بر دو قسم است[6].

الف-ولایت برنفس:که صاحب آن دارای قدرت تصرف در امور متعلق به مولی علیه است مانند تعلیم وتربیت وترویج وی.

ب-ولایت بر مال:که به دارنده آن قدرت انشاءعقودی که به اموال اختصاص دارد وهمچنین تنفیذ آنها را واگذار میکند.

از لحاظ جبر یا عدم آن ولایت متعدی خود بر دو قسم است.

الف-ولایت جبر:که در این نوع ولایت ولی صاحب اختیار مطلق است و می تواند در امور مولی علیه خود به طور مستقیم دخالت کند که برخی از فقها این را ولایت استبدادیه خوانده اند.

ب-ولایت ندب:ولایتی است که به صاحب آن حق تزویج مولی علیه را برمبنای اختیار ورغبت مولی علیه می دهد ودر عقد ولی استقلال رای ندارد وبرخی این نوع ولایت را ولایت مستحب خوانده اند،این نوع ولایت برای تمام اولیا ثابت می گردد.

اصطلاح دیگری که ممکن است بکار رود ولایت اقراب ابعد است که بر طبق نظریه های اهل سنت خویشاوندان ذکور پدری(عصبه)بر مولی علیه ولایت دارد حال اگر این افراد در طبقه متحد ولی در درجه مختلف باشد اقراب از نظر درجه برابعد حق تقدم دارد. مثلآ پسر،بر پسر پدروپدر برجد مقدم خواهد[7].

اصل در فقه برآن قرار گرفته است که آنرا این چنین بیان می دارند((لا ولا به لاحد علی احد))یعنی اینکه هیچکس را بردیگری حاکمیت وسر پرستی نبوده وحکم دستور هیچ فرد بر دیگری ساری ونافذ نیست.

آنچه که باتوجه به فطرت آدمی ما سراغ داریم این است که مطابق فطرت هر فرد از افراد بشری آزاد و مستقل آفریده شده وبراین اساس بر جان ومال خود که بوسیله اندیشه وتلاش خود کسب می کنیم مسلط می باشیم وهر گونه مداخله کردن در امور وشئون دیگری ظلم وستم محسوب می گردد.

البته جای هیچ شک وشبهه ای نیست که هر کدام از افراد بشر به موجب توانایی وعقل و علم و فضایل وتوان واموال با هم متفاوتند ولی این موارد باعث نمی شود که ما صرفآ بدین خاطر عده ای را بر دیگران مسلط وحاکم کنیم وآنها مطیع دیگران که دارای نفوذ قدرت بیشتری می باشند گردند.بزرگان دین اسلام و همه ائمه و آن هایی که آزاد اندیش وازادیخواه بوده اند نیز برای آزادی افراد بشر تاکید داشته اند که حضرت علی(ع)امیر مومنان در نامه ای به فرزند خود امام حسن مجتبی(ع)چنین می نویسد ((فرزندم بنده دیگران مباش خداوند تو را آزاد آفریده است))آنچه که مابعنوان اصل ابتدای می دانیم که روابط و بستر اجتماع با استثنائاتی روبرو شده که قانون مانیز تحت تاثیر خود قرار داده است وموجب گردید در مواد قانونی وحتی فقهی ما با مقتضیات زمان منطبق گشته است.

مبحث سوم: اذن پدر یاجد پدری بردخترباکره درنکاح

اذن پدر یاجد پدری درنکاح دختر باکره امروزه دیگر طرفداران خود را از دست داده است ومورد بحث وگفتگوزیادی می باشد که آیا اذن برای هردو می باشد؟یا امروزه باتوجه به هسته کوچک خانواده ،جد پدر عملا نقشی در خانواده مانندگذشته ندارد ماده1041قانون مدنی اصلاحی 1379/9/27مقرر می دارد((عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13سال تمام شمسی وپسر قبل از زسیدن به سن 15سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت باتشخیص دادگاه صالح))ولی درماده ذکر شده همان طور که فقهای امامیه گفته اند ولی قهری پدر وجد پدری است.

برای مادر یا جد مادری یا اشخاص دیگر ولایتی در نکاح نیست

در مورد لازم بودن اذن وصی منصوب از سوی پدر وچد پدری بعضی از فقها در صورت تصریح ولی قهری به چنین اختیاری قائل شده اند، لیکن قول مشهور فقها بر عدم ولایت است .

با این استدلال که اصل عدم ولایت وعدم قابلیت انتقال ولایت ازولی قهری به وصی آن هم درمورد اذن در نکاح است دلیلی برولایت وصی منصوب از طرف پدریاجدپدری قابل توجیه ودفاع نیست از طرفی باتوجه به اصل ظاهر قانون مدنی ماکه اذن راتصریح به پدریاجد پدری کرده وصی نمی تواند اذن درنکاح رابه عهده بگیرد.

-گفتار نخست: اذن پدر

اذن پدر در نکاح باکره از دیرباز درهمه سنت های اخلاقی ومذهبی ونیز درقوانین پذیرفته شده است.

اگر قائل به وجود اذن درنکاح دختر باکره ای که به حد بلوغ رسیده یافراتر از آن رشد اورانیز اثبات کنیم برای پدر به قدر مسلم پذیرفته شده است واین اذن به غیراز مذهب حنفیه در دیدگاه اهل سنت که معتقدند که وقتی دختر به سن بلوغ رسید ازدواج کند مورد تایید وقبول بقیه مذاهب اهل سنت می باشد از طرفی قول مشهور فقهای امامیه نیز براین اجماع حاکم است که اذن پدر درنکاح بر دختر باکره لازم وضروری می باشد سوا از این موارد قانون مدنی ما نیز که برگرفته از فقه می باشد براین امر صحه گذاشته واذن پدر رادرنکاح باکره تصریح نموده است .

ازلحاظ عرفی نیز می توان اشاره نمود که همین که کودکی درخانواده به دنیا می آید،خود به خود وبدون اینکه نیاز به تصمیم دادگاه باشد.تحت ولایت پدر خود قرارمی گیر روابط عاطفی پدر واولاد آن هم دختر درامر ازدواج به مراتب نزدیک ترومهم تر از روابط مالی آنان است وابستگی اوباپدر امری نیست که بتوان انکار کرد.لیکن،سلطه پدرواذن مورد بحث ما،در نکاح دختر لازم ومورد نیاز ضروری می باشد.

گفتار دوم: اذن جد پدری

در قانون مدنی ماهمچنین از لحاظ فقهی ودیدگاه اهل سنت جد پدری نیز باپدر دراذن برنکاح دختر باکره شریک است وهریک از این بطور مستقل نیز میتواند اذن راانجام داده ونکاح دختر را به کمال رسانده وتمام کنند.لیکن سالیان درازااست که تنها در کتاب قانون عملی می شود و درعرف مردم،به ویژه شهر ها،پدر بزرگ به خود اجازه نمی دهدکه باوجود پدر در کار خانواده دخالت کند ،با پسر به رقابت بپردازدو باپسر خود مخالفت کند.در واقع،ولایت جد پدری درزمان حیات وسلامت پدر تقریبا در زمره احکام متروک درآمداست.

قانون حمایت خانواده 1353به این وضع عملی رسمیت بخشید وپدررادر زمان حیات ولی مستقل شناخت ولی بازگشت دوباره به احکام قانون همان وضع پیشین رااحیاءکرد درفقه نیز جمعی از فقیهان بین ولایت پدر وجد پدری،جزدرمورد نکاح،قائل به ترتیب هستند بدین معنی که،تاپدر حیات وصلاحیت دارد،جد پدری ولایت برطفل ندارد.

باوجود این،جدایی خانواده فرزند ازپدر ازنظراجتماعی مانع از ان است که جدپدری در زمان حیات وسلامت پدردرکار کودکان او دخالت کند.

ولایت جد پدری زمانی کاربرد واقعی پیدامی کند که ولایت پدر پایان می پذیردوناچار باید مقامی جای اورادرحمایت ازدختران باکره خانواده بگیرد ویا به عبارتی بهتر ومقبول تر، دیگر اذن جدپدری لازم نیست.

مبحث چهارم: تعارض اذن پدر یاجد پدری بردخترباکره درنکاح

حال اگر پذیرفته باشیم که اذن جد پدری نیز دراذن برنکاح دختر باکره مورد قبول میباشد اگر درنکاح دختر بارکره اذن دهد درنفوذ آن« تردید نباید کرد حال سوالی درذهن خطور می کند وآن این که اگر اذن پدر باجد پدری درنکاح بر باکره تعارض پیداکند ویکی اذن ودیگری بر عدم اذن پا فشاری کند تکلیف چیست؟

در اموال مسئله به طورساده قابل حل می باشد برای مثال،هر گاه پدری خانه فرزند رابفروشد وجد پدری چند روز پس از آن خانه رابه دیگری منتقل کند،فروش پدر مقدم است وهمچنین است درموردی که جد پدری زود تر اقدام کند و پدر بعد از او به تصرف معارض ودست بزند زیرا،باقبول ولایت پدر باید پذیرفت که بانخستین تصرف موضوعی برای تصرف معارض دوم باقی نمی ماند[8] ولی درعقد نکاح که بیشتر جنبه امری ونظم عمومی درآن حاکم است چگونه میباشد؟

به نظر می رسد باتوجه به دلایلی که درمباحث گذشته آورده شده و می توان گفت امروزه هسته خانواده کوچکتر ونقش جد پدری کم رنگ تر گردیده است به نظرما اگر تعارضی دراذن پدر وجد پدری باشد دیگر اذن مقدم در این مورد کارآیی ندارد ودلیل قانع کننده ای که بتواند اذن جد پدری را در مقابل اذن پدر هر چند مقدم باشد قرار دهد واذن جدپدری را مقدم فرض کرده وقائل به نفوذ آن شد.

در اذن بر دختر باکره درنکاح اذن پدر درتعارض با اذن جد پدری هر چند که اذن پدری بعد از اذن جد پدری باشدنافذ ومعتبر است تا اذن جد پدری.

حال از طرفی اگر قائل به اذن مقدم باشیم دشواری درجایی است که دواذن متعارض همزمان صورت پذیرد،چرا که دراین فرض عامل زمان نمی تواند در رفع تعارض موثر باشد وصلاحیت پدر وجد پدری رو بروی یکدیگر قرارمیگیرد،پس این سوال مطرح می شود که چه باید کرد؟

آیا اعتبار هریک از دوتصرف دراثر تعارض با دیگری ازبین می رودودرنتیجه هیچکدام اعتبار ندارد یا بایستی یکی از آن دورا مقدم داشت؟ودرصورت اخیر تصرف کدامیک مقدم است ؟پدر یاجد پدری؟

درفقه امامیه، این مساله طرح شده است وسه نظر گوناگون درباره آن اظهار شده است

اول:چون هردو ولایت پذیرفته شده است وهیچکدام رجحانی بردیگری ندارد،در صورت تعارض باید هردو از اثربیفتد.

دوم:تصرف جد بر پدر مقدم است بدین استحسان که او بر پدر نیز ولایت داشته است سوم:تصرف پدر مقدم است ،بدین اعتبار که نزدیک تر به فرزند است.

حال کدام یک از نظر های ذکر شده قابل قبول است باتوجه به نظری که اذن پدررا در هرزمینه چه مقدم چه موخرباشد معتبر می شمارد این مشکل نیز قابل حل میباشد داوری عموم درزمان مانظر اخیر رامی پذیرد واذن پدر رامقدم می دارد[9]، زیرا پدر بزرگ در افکار عمومی وعرف عضو خانواده نیست و با پدر نمی تواند رقابت کند به این داوری بایداحترام گذارد وپدررا،که درخویشی نزدیک تر به فرزند است وبنا به فرض دلسوزتر،مقدم داشت این ترتیب رابعض ار فقیهان،مانند شهید ثانی دروصیت مسالک درباره اجداد پدری دورتر نیز رعایت کرده اند.

درنتیجه اگر قائل به برتر بودن اذن پدر در برخورد با اذن جد پدری باشیم چه از لحاظ اختلاف زمانی (یعنی مقدم وموخربودن اذن)وچه از لحاظ همزمانی دو اذن مساله بسیار ساده وقابل درک می باشد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 

مطالب مشابه را هم ببینید

141985615752731

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید فروش آرشیو پایان نامه روی دی وی دی

aca@

academicbooks@

پایان نامه نقش ارمنستان درتوسعه ژئوپلیتیکی جمهوری اسلامی ایران
پایان نامه ارائه مدل ریاضی برای تخصیص فضای قفسه کالا در محیط فازی
پایان نامه بررسی استفاده از تکنولوژی بینایی ماشین در ثبت ورود و خروج کالاها
پایان نامه ممنوعیت کار کودک در حقوق بین الملل
پایان نامه اثربخشی شرطی‌سازی ارزشی زیر آستانه‌ای بر افزایش عزت نفس ضمنی