سایت مرجع دانلود پایان نامه -پشتیبانی 09199970560

دانلود پایان نامه :بررسی جایگاه حقوقی قرعه و جایگاه آن در فقه اسلامی

ارسال شده در سایت پایان نامه

عنوان کامل پایان نامه :

شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی

تکه هایی از این پایان نامه :

قرعه sort

در لغت بیم ترس و نگرانی است. شرکت کننده در قرعه نگران اصابت و عدم اصابت قرعه است. قرعه نام اشیایی (کاغذی چوبی و غیره ) است با علامات که از آنها برای فصل خصومت یا تمییز حق و ناحق بهره گیرند در حدود عرف ها و آداب. قرعه از فروض قانونی است و تا دلیل باشد نوبت به قرعه زدن نمی رسد.۱

قرعه

فراهم نمودن تیرها و مانند آن (کاغذهای حاوی اسامی ) بین اطراف مشتبه جهت تشخیص حق در میان موارد مشکوک است. مشروعیت این قاعده به نحو موجبه جزییه تقریبا محل اتفاق مسلمین است و فقهای شیعه اخذ به آن را در موارد خاصی که روایات صادر از اهل بیت (ع) معین نموده اند جایز می دانند.۲

مبحث سوم: ماهیت قرعه:

در این مبحث ابتدا ماهیت قرعه بررسی خواهد شد. در گفتار اول به شرح قاعده فقهی بودن قرعه و در گفتار دوم به اماره و اصل عملی بودن قرعه خواهیم پرداخت:

قرعه یکی از راه های اثبات برای حل و فصل خصومت در دعاوی به کار می رود. راههای اثبات در فقه و حقوق به طور کلی به دلایل امارات و اصول عملیه تقسیم می شود.پس قرعه باید در یکی از این تقسیم بندی ها قرار بگیرد. آنچه مسلم است این است که قرعه جزء دلایل به معنای خاص آن ها نیست زیرا دلیل راهی است که کشف از حقیقت می کند و واقع را به ما نشان می دهد و یا به عبارتی کشف از واقع می کند.

 

این قاعده درپی این نیست که مارا از ابهام و سردرگمی خارج کند ، بلکه قصد کشف از حقیقت را دارد. هر چند روایات بسیار زیادی در باب این قاعده فقهی وجود دارد ، اما روایتی از امام موسی کاظم (ع) وجود دارد که می فرمایند: (کل مجهول ففیه القرعه فقلت له ان القرعه تخطئی و تصیب فقال: کل ما حکم الله به فلیس بمخطئی))۱

اگرچه بر اساس روایاتی که وجود دارد، و روایت مذکور بیانگر این نکته است که خداوند بنده ای را که امر خود را به او واگذار نماید، تنها نمی گذارد و او را از خطا مصون می دارد، پس قرعه راهی برای رسیدن به حقیقت است که بر عالم مجهول راه را نشان می دهد. برخی دیگر از حقوقدانان مانند دکتر لنگرودی بر این باورند که قرعه فرض قانونی است که در پاره ای موارد می توان خلاف آن را اثبات کرد(مانند سن بلوغ که در ماده ۱۲۱ قانون مدنی اماره رشد محسوب شده است و در برخی مواردخلاف آن اثبات ناشدنی است).۲

گفتار اول: قاعده فقهی بودن قرعه :

با مراجعه به متون اسلامی و بالاخص کتب فقهی موجود چاپ شده توسط فقها قرعه را به عنوان قاعده ای فقهی می توان به رسمیت شناخت. چنانکه در مورد این قاعده اکثر فقها تقریبا دارای نظرات مشابهی هستند.

برای قاعده فقهی تقسیمات متعددی ذکر شده است مانند میرزای نایینی که قاعده فقهی را به سه قسمت الف:واقعی اولی ب:واقعی ثانوی ج:ظاهری تقسیم نموده است.۳

هرچند با مشاهده کتب فقهی فقها می توان فهمید که اکثر آنان قواعد فقهی را به قواعد اجتماعی-قواعد اخلاقی-قواعد مستقل-قواعدتابع-و قواعد منصوصه تقسیم بندی نموده اند. از آنجایی که در ماده ۳۱۵ قانون مجازات اسلامی اخذ دیه با تمسک به قاعده قرعه است، بی شک می توان آن را در زمره قواعد فقه جزایی به شمار آورد؛ و آن را در قواعد دیاتی داخل نمود۴.

 

گفتار دوم: أماره یا اصل عملی بودن قرعه :

قبل از ورود به بحث اماره یا اصل عملی بودن قرعه لازم است بدانیم که اماره و اصل به چه معناست.

اماره : دارای دو معنای لغوی و اصطلاحی است که در معنای لغوی آن به معنای نشانه است و در معنای اصطلاحی آن، طریقی است به سوی حکم شرعی واقعی، که برای جاهل به حکم واقعی قانونگذاری شده است.و به عبارت دیگر، اماره چیزی است که به جهت اینکه موجب ظن است، قانونگذار، آن را معتبر شناخته است.مثل خبر عادل(خبر واحد) و ظواهر کتاب۱.

اماره (فقه):هر چیزی که اولا: جنبه کاشفیت و حکایت از چیز دیگری را داشته باشد مانند تصرف که ظاهرا حکایت از مالکیت در شیء مورد تصرف می کند(قاعده ید).

ثانیا: کاشفیت مزبور قطعی نبوده بلکه ظنی باشد(مانند تصرف).

ثالثا : قانونگذار کاشف مزبور را مورد توجه قرار داده و آن را وسیله اثبات قرار دهد.(مانند ماده ۳۵ قانون مدنی.) چنین چیزی را اصطلاحا اماره گویند(نسبت به موضوع احکام.)۲

با عنایت به توضیحات یاد شده، آنچه از روایات فهمیده می شود این است که قاعده قرعه أماره است نه اصل عملی ؛ زیرا وقتی در روایات امام (ع) می فرمایند : لَیسَ قوم تقارعوا ( تنازعوا ) ثم فوضوا امرهم إلی الله الا و خرج سهم المحق ؛ اگر کسی کار خود را به خدای سبحان واگذار کند قطعاً سهم صاحب حق استخراج می شود ، و یا وقتی می فرمایند : القرعه تصیب و لیس بمخطیء . در قرعه خطا نیست . معنای این سخن این است که نتیجه قرعه غالباً مطابق با واقع است ، نه آن که هیچ خطایی در آن راه ندارد . بنابراین لسان روایت طریقت و کاشفیت از واقع است که در قرعه غالباً حق خارج می شود . به بیان دیگر موضوع قاعده ی قرعه « أیُها الشاک » نیست . با توجه به توضیحاتی که در بالا ذکر شد . حال این سوال به ذهن متبادر می شود که در مقام تعارض بین اصول عملی و قاعده ی قرعه کدام مقدم است ، اما در رابطه با قاعده ی قرعه و مثلاً در تعارض بین قرعه و استصحاب ، استصحاب مقدم است ؛ چون موضوع قرعه عبارت است از امر مشکل ، مجهول ، مشتبه و ملتبس . پس باید در اجرای قاعده ی قرعه موضوع محفوظ باشد تا امکان اجرای قاعده فراهم شود . بنابراین اگر توانستیم با استصحاب ، موضوع مشکل را از بین ببریم ، طبعاً موضوع قرعه را از بین برده ایم . پس دلیلی بر اجرای قاعده باقی نمی ماند . نتیجه این که مورد قاعده در جایی است که هیچ گونه دلیل اجتهادی و یا فقاهتی (اصول عملی) وجود نداشته باشد.۳

 

اصل: اصل هم مانند اماره دارای معانی لغوی و اصطلاحی می باشد. اصل در لغت به این معنا آمده است که، بخشی از یک چیز است که سایر بخشهای آن چیز، برآن، بنا می شوند، یا بدان پایدار می مانند. تهانوی در این باره می گوید؛ اصل، چیزی است که چیز دیگری بر آن بنا می شود،از این حیث، که چیزی برآن، بنا می شود. قید حیثیت، اصول فقه را از جهت این که مبتنی بر علم توحید، و کلام است، خارج می کند. زیرا در این لحاظ، اصول فقه نسبت به کلام، فرع است. در تعریف اصل و فرع کلمه (ابتناء یا بناء) به کار رفته است .و آن اعم از حسی و عقلی است.اصل در اصطلاح فقها و اصولیین در یکی از معانی پنجگانه زیر به کار    می رود :

  • اصل، در برابر فرع، مثل اینکه در باب قیاس گفته می شود: خمر، اصل است برای نبیذ یعنی حکم نبیذ از حکم خمر استفاده می شود و به قول صاحب معالم: موضوع حکم ثابت، (از طرف شرع) را اصل گویند و موضوع دیگری را (که ثابت نیست) فرع نامند.
  • اصل به معنی راجح و ظاهر، مثل اینکه می گوید، حقیقت، اصل مجاز است. یا اصل، حقیقت است. یعنی هنگامی که امر مردد باشد میان اینکه کلامی را بر معنای حقیقی آن، یا بر معنای مجازی آن، حمل کنند، حمل بر حقیقت، اصل است،یعنی رجحان دارد. و حقیقت، معنی روشن و ظاهر کلام است. حاصل، اینکه هرگاه لفظی که معنی حقیقی، و مجازی آن، معلوم است، بدون قرینه به کار رود، ظاهر حال، می رساند که معنی حقیقی آن مراد است. چه اینکه هر لفظی، به هنگام نداشتن قرینه، در معنی حقیقی خود ظهور داردو برای اینکه معنی حقیقی، مراد گوینده نباشد، باید قرینه ای همراه آن باشد، تا لفظ را از حقیقت به سوی مجاز بگرداند، و از این رو قرینه آنرا صارفه گویند، یعنی گرداننده و مانعه نیز گفته می شود یعنی جلوگیری کننده از معنی حقیقی.
  • اصل به معنی دلیل، یعنی کاشف از چیزی و راهنمای بدان چیز، مثل اینکه برای اثبات حکمی می گویند اصل در این حکم کتاب است. یاسنت.یا اجماع است، یا عقل، یعنی دلیل اثبات آن حکم، اینها هستند.
  • اصل به معنی قاعده، یعنی پایه ای که چیزی روی آن قرار گیرد، و این معنی به لغت نزدیکتر است.مثل قول رسول الله (صلی الله علیه و آله) که: بنی الاسلام علی خمسهِ اصول.به این معنا که اسلام بر روی پنج چیز بنا شده است. و مثلا در فقه گفته می شود:اصل در اشیاء، اباحه است.یا طهارت است. یعنی قاعده کلی و این قاعده از نصوصی از قبیل کل شیء طاهر حتی تعلم انه قذر گرفته شده است. یعنی هر چیز تا پلیدی آن، محرز نگردد ، پاک است.
  • اصل به معنای آنچه برای تشخیص پاره ای از احکام ظاهری یا تشخیص وظایف مکلف در جاییکه به حکم واقعی دسترسی نیست قانونگذاری شده است. مانند اصل استصحاب، اصل برایت و غیره۱.

اصل (فقه)در معانی زیر به کار می رود:

الف- مدرک قانونی چیزی اعم از آیه یا حدیث یا اجماع یا عقل در همین معنا است که گفته اند: اجتهاد عبارت است از رد فرع به اصل.

ب- قاعده

ج- به معنی مدرک از نص حدیث- در همین معنا در عبارت حدیث:”علینا القاء الاصول و علیکم التفریع” به کار رفته است.

د- کتابی که جامع مقداری خبر (فقره ج)باشد. در علم رجال وقتی که گفته می شود ” له اصل ” همین معنا را در نظر می گیرند.

ه- به معنی استصحاب.

و- به معنی دستورالعمل شارع نسبت به افراد در حالات شک و تردید بدون اینکه در دستور مزبور جهت کشف از واقع ملحوظ باشد. اصل به این معنا در مقابل ظاهر و دلیل و اماره به کار می رود.چنانکه گفته اند: اصل موقعی حجت است که دلیل نباشد(الاصل دلیل حیث لا دلیل) اصل به این معنا را در حقوق جدید فرض قانونی گویند و در فقه آنرا اصل عملی هم گویند.

ز- مرادف مقیس علیه در حقوق جدید قواعد وسیع حقوقی را اصل می گویندو آنرا ترجمه لغت principe قرارمی دهند.

ماده ۳۵۷ آیین دادرسی مدنی یک اصل عملی fiction است ولی مدلول ماده ۳۵ قانون مدنی اصل عملی نیست بلکه اماره presomption است.۲

در علم اصول فقه، أماره آن است که ناظر به کشف از واقع باشد، و به همین لحاظ هم حجیت یافته باشد و اصل آن است که برای رفع تحیر و تردید در مقام عمل،حجیت شناخته شده باشد. هر چند روایات مربوط به قرعه را می توان به دو دسته تقسیم بندی کرد:

 

یک دسته روایت داریم که اشعار دارد قرعه ما را به واقع می رساند و مقتضای این روایات این است که قرعه را أماره بدانیم مانند روایت((هیچ مردمی قرعه نمی زنند و کار خود را به خداوند وا نمی گذارند جز آنکه دارنده حق به حقش می رسد)).قال رسول الله(ص) لعلی (ع):(( لَیسَ مِن قومِ تنازعوا ثم فوضوا أمرهم إلی الله إلا خرج سهم الحق)) قاعده القرعه۱ .

دوم:روایاتی  که ما را به اصل بودن آن راهنمایی می کند که اشعار دارند بر این که حجیت قرعه به واسطه رعایت عدالت و جلوگیری از خودسری ها و خود رایی ها است مانند روایت ((چه حکمی عادلانه تر از حکم قرعه؟…))۲

در پاسخ به پرسش بالا نخست اظهار نظر کرده اند که((میتوان گفت که میان این دو ملاک منافاتی نیست و مانعی ندارد که حجیت قرعه را به واسطه ی هر دو ملاک بدانیم))و در جای دیگر آورده اند)) انصاف این است که از آن روایات فراوان که ظاهرند در اینکه قرعه دائماً یا غالباً أماره بر واقع است نمی توان دست کشید))ولی در آخر افزوده اند که ((معلوم است که بحث از أماره بودن یا نبودن قرعه تنها در جایی است که واقع ثابت مجهولی وجود داشته باشد ولی جاهایی که چنین نیست به این نتیجه می رسیم که با توجه به ماهیت غیر شرعی قرعه و مبنای حجیت آن که بنای عقلاست برای یافتن راهی جهت حل و فصل اختلاف به نظر می رسد قرعه اماره نیست و اصل است زیرا ملاک حجیت آن نزدیک به عدالت بودن و دور از ترجیح بی مرجح بودن است که همان اصل است.۳

سوالات یا اهداف پایان نامه :

پرسشهای فراوانی پیرامون موضوع تحقیق وجود دارد ، اما مهم ترین آن که در این تحقیق به دنبال پاسخ  آن خواهیم بود ، بدین قرار است:

  1. آیا قرعه به عنوان قاعده ای فقهی قابل پذیرش بوده و به عنوان دلیل در مسایل حقوق خصوصی و کیفری قابل استناد است؟
  2. قرعه چه زمانی مورد استفاده قرار می گیرد ؟

 متن فوق بخش هایی از این پایان نامه بود

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد

می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان :   شناسایی و تبیین جایگاه حقوقی قرعه ، بررسی و جایگاه آن در فقه اسلامی با فرمت ورد

 

مطالب مشابه را هم ببینید

141985615752731

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید فروش آرشیو پایان نامه روی دی وی دی

aca@

academicbooks@

پایان نامه مقایسه میزان رضایت زناشویی و امیدواری در بین مادران کودکان عادی و استثنایی در شهر کرمانشا...
پایان نامه ارزیابی GIS مبنای آسیب‌پذیری مساکن شهری در برابر زلزله
پایان نامه بررسی روشهای بیولوژیکی برای حذف آلاینده ها
پایان نامه قراردادهای پیمانکاری خصوصی و دولتی و بررسی حقوقی مناقصه و مزاید
پروژه بررسی سیستم دارایی ثابت شرکت مخابرات مرکزی خراسان رضوی