پایان نامه بررسی، مفهوم، ماهیت و آثار عقد جعاله

دانلود پایان نامه
برای اخذ درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق خصوصی

عنوان

بررسی، مفهوم، ماهیت و آثار عقد جعاله

شهریور ۱۳۹۴

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

پژوهش  جهت  شناسایی مفهوم،  مبانی  و ماهیت جعاله و آثار  آن انجام شد  . برابر ماده ۵۶۱ «جعاله عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی ، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین».  از نظر ماهیت برای جعاله دو نوع ماهیت قائلند برخی جعاله را عقد می دانند و برخی ایقاع.  با توجه به پذیرش نظریه عقد بودن جعاله در حقوق موضوعه از جمله در نظام بانکی و با عنایت به اینکه هر عقدی مخلوق اراده طرفین است با احراز عدم مطابقت اراده ظاهری با اراده باطنی عقد باطل خواهد بود. و همچنین در صورت وجود شرط خلاف مقتضای ذات عقد، شرط و عقد هر دو باطل و بلااثر خواهند شد. ولی در مقام اجرا و عمل ممکن است به نحوی از این عمل حقوقی استفاده شود که برخلاف مقررات و احکام قانونی و ارکان و شرایط این تأسیس حقوقی باشد و در نتیجه موجب مشکلات عدیده حقوقی شود  . در جعاله خاص اختلافی وجود ندارد ،زیرا در آنجا می توان با اطمینان حکم به عقد بودن جعاله کرد. همه اختلافات در جعاله عام است که شرایط صحت در آن جاری نیست اما در عین حال صحیح است. جعاله عام ایقاع است نه عقد برای عقد ۲ طرف معین لازم است که اگر نباشد ایقاع است. جعاله به نظر فقها و حقوقدانان عقدی جایز است و برای هیچیک الزام آور نیست ولی اگر جاعل در اثناء عمل رجوع نماید باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد ولی عقد جعاله نسبت به عامل در هر صورت جایز است خواه قبل از اقدام به عمل باشد یا پس از آن. عامل جّعلی را که در مقابل عملی قرار داده شده است تنها با تسلیم عمل به عامل مستحق می گردد و اگر هر کدام از شرایط جاعل یا عامل یا جعل و عمل از بین برود جعاله باطل خواهد گشت. در بانکداری نیز عقد جعاله مى‏تواند جانشین همه‏عقود بانکى غیر از عقد شرکت شود و اعطاى تسهیلات بانکى تنها به وسیله دو عقد شرکت‏ جعاله انجام گیرد و بدین ترتیب مى‏توان از مشکلات مربوط به‏عقود غیر مشارکتى رهایى جست.

واژگان کلیدی : جعاله ، جعل،  بانکداری ، عقد ، ایقاع

فهرست مطالب

 مقدمه

بیان مساله ……………………………………………………………………………………………………. .۳

هدف تحقیق………………………………………………………………………………………………… ۴

اهمیت و ضرورت تحقیق…………………………………………………………………………………. ۵

سابقه تحقیق…………………………………………………………………………………………………. ۶

سوال های تحقیق ………………………………………………………………………………………….. ۷

فرضیه های تحقیق…………………………………………………………………………………………. ۷

روش تحقیق ………………………………………………………………………………………………… ۷

سازماندهی تحقیق………………………………………………………………………………………….. ۷

 فصل اول  : مفهوم ، ماهیت و مبانی عقد جعاله

مبحث اول : مفهوم و اقسام جعاله  ………………………………………………………………………. 9

گفتار اول : مفهوم جعاله…………………………………………………………………………….. ۹

گفتار دوم : اقسام جعاله ……………………………………………………………………………. ۱۳

مبحث دوم : ماهیت جعاله………………………………………………………………………………… ۱۴

گفتار اول: اختلاف نظر در ماهیت جعاله………………………………………………………… ۱۵

گفتار دوم :  نظریات مختلف در رابطه با ماهیت حقوقی جعاله……………………………… ۲۰

گفتار سوم: مقایسه جعاله و سایر اعمال حقوقی مشابه…………………………………………. ۲۷

مبحث سوم:  مبنای اعتبار جعاله………………………………………………………………………….. ۳۱

گفتار اول: قرآن………………………………………………………………………………………. ۳۱

گفتار دوم: روایات…………………………………………………………………………………… ۳۵

گفتار سوم: اجماع …………………………………………………………………………………… ۳۵

گفتار چهارم : بنای عقلا …………………………………………………………………………… ۳۵

فصل دوم: ارکان، احکام  و آثار جعاله

مبحث اول: ارکان و احکام جعاله……………………………………………………………………….. ۳۹

گفتار اول: ارکان جعاله …………………………………………………………………………….. ۳۹

گفتار دوم : احکام جعاله …………………………………………………………………………… ۴۱

گفتار سوم: بیان چند مساله درباره جعاله ………………………………………………………… ۴۲

گفتار چهارم : شرایط جامل……………………………………………………………………….. ۴۴

گفتار پنجم: شرایط عامل…………………………………………………………………………… ۴۸

مبحث دوم: آثار جعاله…………………………………………………………………………………….. ۵۱

گفتار اول : فسخ جعاله در حین انجام عمل……………………………………………………… ۵۱

گفتار دوم : مسئولیت ید عامل …………………………………………………………………….. ۵۲

گفتار سوم: فسخ عامل در حقوق مدنى ایران……………………………………………………. ۵۲

گفتار چهارم:  بطلان قرارداد جعاله……………………………………………………………….. ۵۵

گفتار پنجم : آثار عقدیا ایقاع بودن جعاله ……………………………………………………… ۵۸

گفتار ششم : انعقاد دو جعاله در یک عقد……………………………………………………….. ۶۰

فصل سوم : جعاله در بانکداری

مبحث اول:  ماهیت عقود و قراردادهای بانکی ……………………………………………………….. ۶۳

گفتار اول: تحلیل ماهیت   عقد مرابحه و استصناع …………………………………………….. ۶۳

گفتار دوم:  تحلیل ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی…………………………………… ۶۶

گفتار سوم : تحلیل ماهیت ضمانتنامه بانکی بر اساس مفهوم ضمان عقدی………………… ۶۶

مبحث دوم : مشکلات اعطاى تسهیلات بانکى‏……………………………………………………….. ۶۹

گفتار اول:  محدودیت هاى عقود بانکی…………………………………………………………. ۶۹

گفتار دوم : محدودیت در جعاله بانکی………………………………………………………….. ۷۰

گفتار سوم: محدودیت در جعاله بانکی………………………………………………………….. ۷۳

گفتار چهارم: مشکل عقود غیر مشارکتى………………………………………………………… ۷۵

گفتار پنجم :  خلا موجود در عقود مشارکتى درقانون بانک دارى بدون ربا……………… ۸۳

 نتیجه گیری

نتیجه گیری …………………………………………………………………………………………………. ۹۷

منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………. ۱۰۳

مقدمه

برخی در مورد دین  اسلام گفته اند که احکام آن منحصر در عبــادات و مناجات است و ایـن در حـالى است که جوامع کنونى گسترده و مجهز به علــوم و تکنولوژى بوده و نیاز به قوانین پیشرفته و روز آمد دارد. علیرغم این بدگـوئى هـا که دشمنان و مخالفان اسلام مطرح نموده باید گفت اسـلام در تمام زمینه ها حتـى مسائل کوچک و ریز که احتمال داشته از پیش حکم و قانون مربوطه را مطرح کرده است. همچنین در مسائل مستحدثه نیز فقها قادر به استخراج قوانین لازم هستنـد. همانطور که امام خمینى (ره) بارها اشـاره داشتـه اند بیشتـرین دستـورات اســلام و فقهاى اسلامى پیرامون مسائل اقتصادى و سیاسى است و تنها اندکى از احکام آن پیرامون مسائل عبادات است.

اما از آنجا که تا قبل از پیروزى انقلاب اسلامى در ایران حکومت اسلامى تشکیل نشده بود۱ و قوانین و احکام قضائى اقتصادى و سیاسى آن در جوامع مطرح نگردیده لذا فقط مسائل عبادى اسلام از قبیل نماز روزه خمس زکات و حج توسط مراجع عظام و رهبران مذهبى مطرح شده است.

مقررات اقتصادى قضائى سیاسى و دیگر مسائل لازم است اساتید محترم و دانشجویان گرامى توجه بیشترى به احکام اسلامى نموده و مباحث مختلف آن را مورد بحث و تحقیق قرار دهند. مخصوصاً طلاب عزیز حوزه هاى علمیه لازم است هر کدام مبحثى از مسائل اسلامى را مورد نقد و بررسى قرار دهند و در قالب جزوات احکام رسا و روح بخش آن را براى شیفتگان دین مبین اسلام در سراسر گیتى بیان نمایند.

در این نوشته مختصر تلاش بر آن است تا یکى از مباحث اقتصاد اسلامى به نام (جعاله) را که در معاملات کاربرد فراوانى دارد مورد بررسى قرار گیرد. لازم به یادآورى است که بحث (جعاله) در بعضى کتب مرجع مانند عروه الوثقى مستمسک مکاسب مقنع و نهایه و هدایه شیخ صدوق انتصار و ناصریه سید مرتضى جواهر الفقه عبدالعزیز براج معروف به قاضى الغنیه حمزه بن على بن زهره حسین الجبلى مراسم سلاربن عبدالعزیز دیلمى کتاب اشاره ابى المجدالحلبى و…

مطرح نشده و یا در بعضى از کتب به صورت مختصر و در حواشى کتاب مورد اشاره واقع شده است. مانند کتاب تتمه الحدایق الناظره و کتاب مقنعه شیخ مفید و…

«جُعاله» آن است که جاعل با عامل قرار بگذارد در مقابل انجام کارى حلال و عقلایى، مال معیّنى را بدهد؛ مانند این که، کسى اعلان کند: «هر کس کتاب گمشدۀ مرا پیدا کند، هزار تومان به او مى‏دهم» و یا «هر کس کتاب یا مقاله ‏اى بنویسد به او جایزه مى‏دهم»؛ به کسى که این قرار را مى ‏گذارد «جاعل» و به شخصى که آن کار را انجام مى ‏دهد، «عامل» مى‏گویند.

«اجاره»؛ یعنی واگذاری منفعت مِلک یا منفعت فعالیت های بدنی خود به دیگری در برابر اجرت و مُزد معیّن.

بیان مساله

عقد جعاله در شمارعقود معین در قانون مدنی ایران است . برابر ماده ۵۶۱ «جعاله عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی ، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین».  جعاله از نظر لغوی مالی است که به عنوان اجرت برای عملی قرار می دهند ، در اصطلاح حقوق هم همانطور که در ماده فوق آمده نزدیک به معنی لغوی است ، ماده ۵۶۲ می گوید «در جعاله ملتزم را جاعل و طرف را عامل و اجرت را جُعل می نامند» . جعاله از عقود معین معاوضی است ، دو مورد در مقابل هم دارد یکی عمل و دیگری اجرت . جعاله عمل حقوقی احتمالی است عامل شانس و اقبال کم و بیش در آن وجود دارد . عقد جعاله باید تمامی شرایط اساسی ماده ۱۹۰ را در وضعی نه کامل داراباشد و به علاوه دارای شرایط اختصاصی هم هست.

ج‍ع‍ال‍ه م‍اه‍ی‍ت‍ی دوگ‍ان‍ه دارد ی‍ع‍ن‍ی م‍م‍ک‍ن اس‍ت در ب‍رخ‍ی م‍وارد از ع‍م‍ل ح‍ق‍وق‍ی ع‍ق‍د در ج‍ای دی‍گ‍ر از ع‍م‍ل ح‍ق‍وق‍ی ای‍ق‍اع ت‍ب‍ع‍ی‍ت ک‍ن‍د در واق‍ع ت‍ع‍ری‍ف ارائ‍ه ش‍ده درای‍ن پ‍ای‍ان ن‍ام‍ه ب‍ه ن‍ح‍وی ع‍ام اس‍ت ک‍ه م‍اه‍ی‍ت دوگ‍ان‍ه ج‍ع‍ال‍ه را در ب‍رم‍ی گ‍ی‍رد. ج‍ع‍ال‍ه ب‍رخ‍لاف ن‍ظری‍ه م‍طل‍ق ح‍ق‍وق‍دان‍ان و ف‍ق‍ه‍ا ک‍ه م‍ع‍ت‍ق‍د ب‍ه ج‍ای‍ز ب‍ودن آن م‍ی ب‍اش‍ن‍د م‍م‍ک‍ن اس‍ت در ب‍رخ‍ی م‍وارد لازم ب‍اش‍د ب‍ن‍اب‍رای‍ن ب‍ه ن‍ظر م‍ی‍رس‍د ل‍زوم و ج‍وز ع‍ق‍ود ت‍اب‍ع م‍ص‍ال‍ح ن‍ه‍ف‍ت‍ه در ن‍ه‍اد ع‍ق‍د ب‍اش‍د.

در این عقد چنانچه جاعل شخص معین ومشخصی را مورد خطاب قرار دهد در اصطلاح ان راجعاله خاص می نامند و در صورتی که شحص خاصی مور خطاب نباشد آنرا جعاله عام می گویند.

جعاله از طرف عامل جایز است. چه قبل از شروع به عمل باشد یا بعد از آن ، ولی در صورتی که در وسط عمل فسخ شود، نسبت به جاعل قبل از شروع عمل جایز است که عقد را فسخ کند ولی بعد از شروع عامل نسبت به باقی مانده می تواند بگوید که بقیه کار را انجام نده ولی باید کاری که عامل در گذشته کرده، خود او آن را انجام بدهد. و اگر جاعل فسخ کند و عامل خبر نداشته باشد و کار را تمام کند در این صورت عامل تمام مزد تعیین شده را می تواند بگیرد.

هدف تحقیق

بررسی معایب ، محاسن و ویژگی های عقد جعاله بانکی و تسری دادن این محاسن و معایب نسبت به وضعیت زندگی ، معیشت و چرخه های اقتصادی موجود و تاثیر آن بر شاخص های اقتصادی موجود .

اهمیت و ضرورت تحقیق

از طرفی برخی معتقد هستندروابط حقوقی میان طرف های قراردادگشایش اعتبار اسنادی را می توان در قالب عقد جعاله تفسیر و تبیین کرد اما چگونگی تطبیق این دو قراردادرا با یکدیگر مطرح نساخته اند .با وجود این این قرار داد در عرف بامکداری ایران به عنوان عقد جعاله محسوب می گردد.ماده یک جعاله گشایش اعتبار اسنادی جاعل با امضای فرم گشایش اعتبار اسنادی از بانک در خواست می کند با دریافت اسناد حمل ،مبلغ معینی را در وجه ذینفع اعتبار پرداخت و اسناد حمل دریافتی را تسلیم جاعل می کند ماده ۲قرار دادیاد شده بابت انجام عملیات جعاله ونیز تــأمین هزینه های ارزی و ریالی آن مبلغی را بعنوان جعل بانک تعیین می کنند.ماده ۳ قرارداد مذکور جاعل را به پرداخت مبلغی بابت قسمتی از جعل به عنوان پیش پرداخت و پرداخت مابقی جعل بانک در اقساط موظف می کند ؛بدین ترتیب در قرارداد گشایش اعتبار متقاضی نقش جاعل و بانک گشاینده اعتبار نقش عامل را در عقد جعاله دارند .با این توضیح که متقاضی اعتبار به عنوان جاعل پیشنهادی را برای دریافت اعتبار از سوی بانک مطرح می کند و بانک نیز به عنوان عامل می پذیرد ومیزان جعل را که همان سود وکارمزد بانکی است تعیین می کنند اما این توجیه حقوقی دارای ایراداتی است که مانع از پذیرش آن می شود.

از طرف دیگر جعاله بانکی در موارد بسیاری کاربرد دارد از جمله در تعمیر و احداث راه و ساختمان- خرید و فروش سهام و … که اگر در جامعه و از جمله در بانک ها مورد استفاده قرار گیرد می تواند به چرخه اقتصادی کمک کرده و مشکلات بسیاری را از پیش رو بردارد.

با توجه به گسترش روزافزون نظام بانکداری  در جامعه و نیاز مردم به سپرده گذاری و اخذ تسهیلات از بانک و نیز بالا بودن سودهای بانکی لزوم بازنگری قراردادهای بانکی و نوع عقودی که آنها بر می گزینند را مهم تر و برجسته تر می کنند .

تعداد صفحه :۱۱۶

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  ali.farjadniya@gmail.com