پایان نامه ارشد : نمایندگان قانونی در امور مدنی

ارسال شده در سایت پایان نامه

وکالت و قرارداد مقاطعه

در تمییز این دو عقد عامل وابستگی و اطاعت بکار نمی آید چراکه مقاطعه کار در کار خود استقلال دارد و تنها دستور صاحبکار را اجرا نمی کند پس باید بر عنصر نمایندگی تکیه کرد وکیل اعمال حقوقی خود را به نیابت از برای موکل در برابر ثالث انجام می دهد در حالیکه مقاطعه کار بر چنین مبنایی اقدام نمی کند متعهد به انجام کارهای مادی می شود و در برابر آن دستمزد می گیرد بدون اینکه به نمایندگی صاحبکار باشد به اضافه معوض بودن مقاطعه کاری و شکل مبادله مستقیم تعهد به کار با پول نیز می تواند در این مورد در شمار معیار های تمیز قرار گیرد.[۱]

بند دوم:نیابت در تصرف یا حفظ

قبل از توضیح این قسمت لازم است مختصری از تفاوت میان وکالت و ودیعه را بررسی نمائیم و آن اینکه در ودیعه نیابت در حفظ مال اعطاءمی شود و وکالت نیابت در اعمال حقوقی (تصرف)اگرچه که احتمال دارد که گفته شود در وکالت نیابت به اغراض گوناگون به دیگری داده می شود مانند وکالت برای فروش یا اجاره مال ولی در ودیعه به منظور نگهداری مال نایب گرفته می شود نه تصرف در آن این توجیه تا حدودی مفهوم نیابت در تصرف است یا حفظ را روشن می کند که به اولی ودیعه اطلاق می شود و دومی وکالت . ولی تفاوت اصلی را آشکار نمی کند زیرا بر مبنای آنچه گفته شد ودیعه نوعی وکالت است که در آن نیابت به منظور حفظ مال داده می شود . اگر چه گاهی نیابت برای انجام تصرفات دیگر و نگهداری از آن همراه است . بنابراین برای تحلیل کامل موضوع باید توجه داشت که در ودیعه چنانچه گفته شد هدف اصلی نگهداری از مال معین است و بدین منظور به دیگری نیابت داده می شود درحالیکه وکالت به منظور نایب گرفتن در امری قطع نظر از موضوع آن بکار می رود و هدف اصلی انجام عمل حقوقی مورد نظر است . بنابراین در جائیکه جهت اصلی عقد نگهداری از مال است باید آن را ودیعه شمرد هرچند که به طور تبعی و فرعی امور دیگری نیز در آن مد نظر باشد برعکس در جائیکه نگهداری جنبه فرعی دارد و نیابت به منظور دیگری داده می شود عقد واقع شده تابع وکالت است . در فقه برای جلوگیری از اختلاط دو مفهوم وکالت و ودیعه گفته شده است که ودیعه استنابه در حفظ است و وکالت استنابه در تصرف است .[۲] با توضیحات فوق نیابت در تصرف را وکالت و نیابت در حفظ را ودیعه گویند و با توجه به طبیعت وکالت و ودیعه استنابه برای انجام عمل مادی حفاظت ودیعه است و برای انجام عمل حقوقی وکالت است که به نام موکل انجام می گردد پس ودیعه را نباید نوعی وکالت پنداشت که به حفاظت از مال اختصاص می یابد و موضوع دو عنوان با هم تفاوت دارد و تنها وکالت بر مبنای نمایندگی به معنی خاص کلمه استوار است.

مبحث دوم:شرایط ایجاد نیابت

 آنچه که سبب بوجود آمدن نیابت در موضوع عقد می شود وجود شرایطی است که طرفین در ایجاد عمل عقد می باید آنرا داشته باشند هرچند شرایط ایجاد آن در هر کدام از طرفین به طور مساوی نیست و تابع شرایط خاصی ممکن است باشد.

گفتار اول : تراضی

از آنجائیکه وکالت یکی از عقود معینه است و برابر ماده ۱۹۰ قانون مدنی یکی از شرایط اساسی هر معامله قصد طرفین و رضای آنها دانسته شده است که اعطای نیابت و وکالت ما را مجبور به بررسی بحث تراضی و چگونگی ایجاد آن وا می دارد.لزوم ایجاب و قبول به تصریح ماده ۶۵۶ قانون مدنی و پیروی از نظر مشهور در فقه[۳] وکالت را عقد تلقی می نماید و نویسندگان قانون را بر آن داشته است که برای رفع هرگونه تردید در ماده ۶۵۷ بیفزایند که تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است . ولی باید توجه داشته باشیم که عده ای از فقهای بزرگ وکالت را در زمره ایقاعات آورده اند بدین مضمون که اگر نیابت از راه ایجاب و قبول داده شود در شمار عقود در می آید ولی تحقق مفهوم آن نیازی به قبول ندارد منتها اکثریت قاطع فقیهان و نویسندگان قانون مدنی این نظر را نپذیرفته اند با وجود این نظریه ایقاع بودن وکالت در احکام این عقد چه در فقه و چه در قانون مدنی بی اثر نبوده است و نشانه های بارز آن را به خوبی  می توان مشاهده کرد [۴] مانند موردی که در تحقق وکالت قبول وکیل را نیاز به اعلام نمی دانند که البته این خود جای بحث دارد. که توضیح آن از مجال این پایان نامه خارج است . اما ماده ۶۵۶ قانون مدنی تصریح می نماید وکالت عقد است بنابراین مانند عقود دیگر بوسیله ایجاب و قبول که حاکی از توافق قصد و رضای طرفین است منعقد می گردد و وکالت ایجاباً و قبولاً به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند واقع می شود. علیهذا تراضی ممکن است بوسیله ایجاب و قبول صریح یا تلویحی حاصل شود که هر دو را شرح می دهیم.

بند اول : ایجاب و قبول صریح

در شکل گیری ایجاب و قبول گاه اراده افراد به طور شفاف و بدون هیچ واسطه ای بیان و اعلام می گردد که شکل صراحت آن ممکن است مختلف باشد که در ایجاب و قبول به گونه ای باید احراز شود.

الف: ایجاب

ایجاب وکالت ممکن است بوسیله لفظ و نوشته یا فعل باشد و هیچ شکل خاصی برای نفوذ یا امکان اثبات آن وجود ندارد.ایجاب ممکن است ضمنی و به اذن فحوی باشد مانند اینکه زن نسبت به شوهر در پاره ای از امور مربوط به خانواده یا ماموران دولتی نسبت به انعقاد قراردادهایی که لازمه اداره است وکیل ضمنی است با وجود این باید به دو نکته زیر همیشه توجه شود

۱- اثبات وکالت تابع قواعد عمومی مربوط به اثبات قراردادهاست در متن قانون مدنی و پیش از اصلاح سال ۶۱ وکالتی که موضوع آن بیش از پانصد ریال ارزش داشت و ناظر به امور مالی بود اصولاً می بایست بطور کتبی باشد تا اثبات آن در دادگاه ممکن شود ولی با حذف این مواد قید یاد شده نیز از بین رفت و اکنون وکالت را با شهادت نیز می توان اثبات کرد هر چند که موضوع آن پر بها باشد.

۲- در موردی که موضوع وکالت انجام عمل حقوقی است که انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد وکالتنامه باید سند رسمی باشد زیرا هدف از تنظیم سند رسمی بطور معمول حفظ نظم عمومی یا جلب توجه امضاءکنندگان سند به آثار ناشی از آن است و رسیدن به این هدف ها ملازمه با رسمی بودن وکالتنامه مبنای سند انتقال دارد.در موردی که هدف قانونگذار جلب توجه شخصی به آثار عمل حقوقی است بیگمان وکالتنامه هایی که شخص را پای بند به نتایج آن عمل می کند باید سند رسمی باشد وگرنه نقض غرض می شود . فرض کنیم قانونگذار برای هشدار دادن به کسی که مال خود را به دیگران می بخشد مقرر می دارد که هبه نامه یا صلحنامه باید سند رسمی تنظیم شود (ماده ۴۶  قانون ثبت)اگر واهب بتواند با امضاء وکالتنامه عادی به وکیل اختیار دهد که اموال او را ببخشد  یا صلح کند آیا نمی توان گفت که حکم قانونگذار بیهوده و نا موثر مانده است؟و آیا عقل حکم نمی کند که اطاعت از حکم مربوط به تنظیم هبه نامه رسمی ملازمه با تنظیم وکالتنامه رسمی برای انجام هبه دارد؟در موردی هم که لزوم تنظیم سند رسمی با نظم عمومی ارتباط دارد چون هدف این است که عمل حقوقی نزد مامور رسمی (سردفتر)انجام شود و ارکان آن بوسیله این شاهد ممتاز مورد بررسی قرار گیرد پذیرفتن سند عادی وکالتنامه رسیدن به این هدف را ناممکن می سازد . زیرا چه سود از اینکه وکیل با سند رسمی معامله را انجام دهد ولی مبنای اختیار او بر حسب سند عادی باشد که همیشه احتمال دارد مورد انکار و تردید واقع شود. به موجب ماده ۲۲ قانون ثبت نقل و انتقال املاک ثبت شده باید به موجب سند رسمی باشد هدف از این ماده گذشته از حفظ حقوق دو طرف معامله و جلب توجه آنان جلوگیری از وقوع معاملات معارض و کاستن از دعاوی مربوطه به املاک و در نتیجه حفظ صلح اجتماعی و نظم عمومی است. قانونگذار می خواهد مطمئن شود که سند بوسیله مالک حقیقی امضاء می شود و دیگری در آن دخالت ندارد ولی آیا با پذیرفتن وکالتنامه عادی از سوی مالک به این هدف خلل وارد نمی شود و آیا در این صورت می توان مطمئن شد  که مالک به انتقال راضی بوده است . دادن وکالت و تفویض اختیار به وکیل مقدمه تنظیم سند انتقال و امضای آن از سوی وکیل است پس اگر ثبت سند رسمی در دفتر اسناد رسمی واجب است ثبت مقدمه آن (وکالتنامه) نیز به حکم عقل واجب است . در واقع لزوم رسمی بودن وکالتنامه در این گونه موارد یکی از مثالهای بارز بحث مربوط به مقدمه واجب در علم اصول است که فایده عملی آن را در حقوق کنونی نشان می دهد. باذکر توضیحات فوق می توانیم در یابیم که شکل ایجاب وکالت  در اعطای نیابت در اعمال حقوقی که در قالب سند رسمی باید تنظیم گردد می بایست به صورت سند رسمی باشد. و در سایر موارد اراده واقعی به نوعی احراز شود برای تحقق ایجاب کافی است.

ب: قبول

آنچه که به ذهن می رسد و با توجه به نظرات ارائه شده از سوی حقوقدانان و فقها و با وجود همه تردید ها و انحراف ها وکالت در زمره عقود است و می توانیم بگوئیم که ایجاب و قبول در وکالت ممکن است بوسیله لفظ و نوشته یا فعل باشد بنابراین وکیل می تواند بطور صریح و در سند وکالتنامه با امضای سند آن را بپذیرد.یا کاری انجام دهد که حاکی از قبول نیابت باشد بیگمان این کار بایستی به منظور اعلام قبولی انجام شود و جبنه انشائی داشته باشد  زیرا در هر عقد اراده انشایی بایستی به گونه ای چهره خارجی یابد و در شمار پدیده های اجتماعی در آید . سوالی که می توان مطرح شود این است که آیا فعلی که به منظور اعلام قبول انجام می شود می تواند اجرای مفاد وکالت باشد به بیان دیگر آیا ممکن است وکیل با اجرای مفاد وکالت تفویض نیابت به خود را قبول کند یا قبول وکالت باید از حیث زمان مقدم بر اجرای مفاد آن باشد طرح این سوال در عقودی مانند بیع موردی ندارد زیرا اثر عقد(تملیک مبیع)بیدرنگ و همراه با توافق دو اراده بوجود می آید همین که تراضی حاصل شود تملیک تحقق می یابد و نیازی به انشاء دیگری ندارد بهمین جهت نیز در امکان وقوع بیع از راه دادو ستد  (مطاعات )تردید نباید کرد(ماده ۳۳۹ قانون مدنی)همچنین در عقدی مانند ودیعه یا عاریه که اجرای مفاد آن جنبه مادی و عملی دارد و مدتی به درازا  می کشد اعلام قبول عقد بوسیله آغاز کار مانند قبض مورد عقد اشکال مهمی را به بار نمی آورد.زیرا اجرای عقد که پذیرفته شده است مستلزم انجام عمل حقوقی و انشاء دیگر نیست ولی در عقد وکالت که با قبول آن بایستی ابتدا سمت نیابت تحقق یابد سپس بر مبنای آن وکالت اجرا شود آیا می توان این دو مرحله را با هم جمع کرد. آیا اراده قبول وکالت و انشاء مربوط به فروش مورد آن در هم ادغام می شود یا بایستی جداگانه و در فاصله زمانی انجام گردد و نیاز به ترتب دارد؟

در پاسخ می توانیم بگوییم که درستی و نفوذ آن منوط به تحقق وکالت است و در زمره آثار آن به شمار می رود صلاحیت آنرا ندارد که قبول وکالت به حساب آید. زیرا فرض بر این است که پیش از پایان فعل ،وکالت محقق نمی شود پس چگونه می توان آنرا به مفهوم اجرای وکالت و در مقام نیابت پنداشت به بیان دیگر درستی فعل (فروش) بستگی به تحقق وکالت دارد در حالی که تحقق وکالت نیز خود منوط به انجام آن فعل است [۵]راه دفع این اشکال این است که یا وکالت در زمره ایقاعات به شمار آید یا گفته شود که در وکالت رضای باطنی و رغبت کافی است و انجام کار دلالت بر وجود آن می کند ولی این دو احتمال را قانون مدنی نپذیرفته است . زیرا در ماده ۶۵۶ قانون مدنی وکالت را عقد می نامد و در ماده ۶۵۷ تحقق آنرا منوط به اعلام قبول می کند بهمین جهت است که صاحب جواهر صحت چنین بیعی را مبتنی بر اذن می داند نه وکالت و امتثال امر و اجابت در خواست را قبول نمی پندارد[۶]  با وجود این شهرت درستی بیع در بین فقیهان امامیه باعث شده است که در رویه های قضایی و عملی دفاتر اسناد رسمی و سایر مقام های عمومی تردیدی نسبت به قبول وکالت با انجام موضوع آن نشود چنانکه در دفاتر اسناد رسمی تنها ایجاب موکل را ثبت می کنند و هیچکس در نفوذ اعمال حقوقی که بر پایه چنین وکالتی انجام شود تردید نمی کند و از وکیل دلیل قبولی وکالت را نمی خواهد . در تایید این نظر که امروزه به صورت عرف مسلم در جامعه ما در آمده است می توان گفت اجرای نیابت همیشه منوط به تهیه مقدماتی است که اقدام به آنها خود قبول فعلی است و پیش از انجام عمل حقوقی مورد نیابت وکالت را محقق می سازد . برای مثال عرضه ، فروش و رفتن به بنگاه معاملات ملکی و دفاتر اسناد رسمی و اخذ استعلامات مربوطه جهت انتقال سند بیع از افعالی است که خود دلالت بر قبول وکالت می نماید به اضافه از قانون مدنی بیش از این بر نمی آید که برای تحقق عقد باید اراده باطنی بوسیله کاشف خارجی اعلام شود (ماده ۱۹۱)و هیچ مانع عقلی وجود ندارد که یک کشف خارجی دلالت بر دو انشای درونی کند چنانکه اگر کسی ایجاب فروش کالایی را به دیگری بکند و طرف خطاب آنرا به شخص ثالثی بفروشد تردید نباید کرد که فروش دوم دلالت بر قبول بیع نخست نیز دارد پس چرا نباید فروش مالی که برای انتقال آن به فروشنده وکالت داده شده است قبول آن وکالت نیز محسوب شود و چرا نباید دو انشاء گوناگون در یک لفظ یا فعل بگنجد.[۷]

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه

متن کامل

 

مطالب مشابه را هم ببینید

141985615752731

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید فروش آرشیو پایان نامه روی دی وی دی

aca@

academicbooks@

دانلود پایان نامه بررسی عوامل اجتماعی اقتصادی موثر بر گرایش دانشجویان به پژوهش
پایان نامه تعیین رابطه بین سرمایه ساختاری و عملکرد مالی شرکتهای خودروسازی پذیرفته شده در بورس
اثربخشی برنامه تعدیل سوگیری شناختی-مؤلفه تفسیر و توجه بر علائم اضطراب اجتماعی و ترس از ارزیابی منفی ...
پایان نامه تفاوت یادداری از طریق یادگیری با کتاب الکترونیک و یادگیری سنتی
پایان نامه کاربرد آموزش چند رسانه‌ ای در فناوری اطلاعات